Henry Guevara[i], abogado por la Universidad Católica San Pablo, analista en el Osinergmin y colaborador de Regulación Racional.

La presente publicación analiza los antecedentes e implicancias de la publicación del Decreto Supremo N° 027-2018-EM, que modifica el literal c) del artículo 146 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM, y que en nuestra opinión pone en entredicho la actividad reguladora del Estado, al pretender imponer nuevas reglas de juego a procedimientos de fijación tarifaria en trámite.

Antecedentes

Tras la culminación de las reformas estructurales en las actividades productivas en nuestro país en la década de los 90, el desarrollo de las actividades eléctricas en nuestro país pasó de desenvolverse en un esquema de integración vertical con un operador único que era el Estado a un régimen jurídico de segmentación, en función al nivel de competencia que caracteriza a la actividad eléctrica: Generación (mercado competitivo), y Transmisión y Distribución (mercado no competitivo).

Esta reforma se caracterizó, además, por el cambio de rol del Estado, que dejó de lado su papel como Agente prestador (de servicios públicos) y adquirió un rol como Agente Regulador y de Fomento, a través de la supervisión y regulación de la prestación del servicio público, así como la atracción de la inversión privada y la entrega de títulos habilitantes para la ejecución de las actividades eléctricas (generación, transmisión y distribución), respectivamente.

El Decreto Ley N° 25844[1], Ley de Concesiones Eléctricas, (en adelante, la LCE) condensa las reformas introducidas en el subsector electricidad en la década de los 90[2], estableciendo que constituyen servicios públicos de electricidad: i) El suministro regular de energía eléctrica para uso colectivo o destinado al uso colectivo hasta los límites fijados en el Reglamento[3]; y ii) La transmisión y distribución de electricidad.

La LCE[4] también establece los mecanismos para solventar a los operadores de las diversas etapas de la cadena de valor de electricidad, señalándose que se encuentran sujetos a regulación tarifaria, las tarifas y compensaciones a pagar a los titulares de los sistemas de transmisión y distribución, en el caso de estas últimas, la normativa ha previsto que se fijen cada cuatro (4) años[5], siendo la última fijación tarifaria la aprobada para el periodo 2013-2017[6].

De acuerdo con el artículo 64 de la mencionada norma legal, las instalaciones de distribución son remuneradas a través del Valor Agregado de Distribución (en adelante, el VAD), basado en una empresa modelo eficiente[7] y que comprende los siguientes conceptos: colaboración

  • Costos asociados al usuario, independientes de su demanda de potencia y energía: también denominados Costos Fijos y cubren costos de naturaleza comercial, como son lectura del sistema de medición, así como la emisión, reparto y cobranza de la factura.
  • Pérdidas estándares de distribución en potencia y energía: son pérdidas inherentes a las instalaciones de distribución eléctrica, asociadas al transporte de la energía.
  • Costos estándares de inversión, mantenimiento y operación asociados a la distribución, por unidad de potencia suministrada: son los costos eficientes que Osinergmin asigna como valor a las instalaciones eléctricas a ser ejecutadas por las empresas concesionarias de distribución eléctrica.

Por su parte, el artículo 67 de la misma norma, prevé que estos componentes son calculados para cada Sector de Distribución Típico[8] en función a los “Estudios de Costos” presentados por las empresas concesionarias de distribución eléctrica en función a los “Términos de Referencia” aprobados por la Comisión de Tarifas Eléctricas (hoy Osinergmin), debiendo considerarse en todo momento criterios de eficiencia. Corresponde al mencionado organismo precalificar a las empresas consultoras que elaboran los Estudios de Costos y supervisar su avance.

El Decreto Legislativo N° 1221

Los artículos 64 y 67 de la LCE fueron modificados el 25 de setiembre de 2015 con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1221. En el caso del artículo 64, se precisó que el VAD se basa en una empresa modelo eficiente con un nivel de calidad preestablecido, además se incorporó un párrafo adicional, donde se señaló que, además de los conceptos anteriormente mencionados, el VAD incorpora un cargo asociado a la innovación tecnológica en los sistemas de distribución, que tengan como objetivo el desarrollo de proyectos de innovación tecnológica y/o eficiencia energética.

Sin embargo, a nuestro juicio el cambio más resaltante se puede apreciar en los artículos 66 y 67[9], en los que se estableció que el VAD así como sus componentes se calculan para cada empresa concesionaria de distribución que cuente con más de cincuenta mil usuarios, mediante Estudios de Costos presentados por éstas, de acuerdo con los Términos de Referencia estandarizados aprobados por el Organismo Regulador[10]. El VAD para las empresas con menos de cincuenta mil usuarios se calcula por Sectores Típicos[11].

Osinergmin además se encarga de evaluar los Estudios de Costos considerando criterios de eficiencia de las inversiones y de la gestión de un concesionario operando en el país, considerando el cumplimiento del ordenamiento jurídico en general.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 167, el artículo 146 del Reglamento de la LCE, aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM y modificado por Decreto Supremo N° 018-2016-EM, establece en su literal c) que para la elaboración de los Estudios de Costos destinados a la determinación del VAD, en los Términos de Referencia, para cada Sector de Distribución Típico se establecen los criterios de adaptación económica del VAD[12] que se aplican a los Estudios de Costos de los sistemas eléctricos de la empresa distribuidora eléctrica, a fin de determinar los costos de inversión, operación y mantenimiento para la fijación de tarifas en distribución eléctrica.

En aplicación de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1221, a fin de poder implementar las modificaciones descritas, mediante Resolución Ministerial N° 530-2016-MEM/DM, se dispuso aprobar la prórroga del VAD correspondiente al período 2013-2017 para un grupo de empresas hasta el 31 de octubre de 2018 y para otro grupo hasta el 31 de octubre de 2019. determinar

El Decreto Supremo N° 027-2018-EM

Tras la aprobación de los Términos de Referencia a que se refiere el artículo 67 de la LCE, mediante Resolución N° 225-2017-OS/CD[13], Osinergmin inició el procedimiento de fijación tarifaria del VAD para el periodo 2018-2022[14].

Las empresas presentaron y sustentaron sus Estudios de Costos, que fueron materia de evaluación por parte del Organismo Regulador, procediéndose a publicar el 13 de agosto de 2018, el proyecto de Resolución que fijaba el VAD.

Es pertinente tener en cuenta que, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 67 de la LCE, modificado por el Decreto Legislativo N° 1221, la fijación tarifaria para las empresas con más de cincuenta mil usuarios (como es en caso de Enel Distribución, Luz del Sur, Electrodunas, entre otras) era personalizada de acuerdo con los criterios adoptados por Osinergmin en los Términos de Referencia aprobados en lo que corresponde a eficiencia. Por este motivo, a nuestro juicio la tarifa propuesta por el Organismo Regulador resultaba inferior a la planteada por las empresas concesionarias de distribución eléctrica, quienes se mostraron sumamente contrariadas por este hecho[15], haciendo llegar a Osinergmin sus comentarios y malestar por la propuesta tarifaria.

Ad portas de culminar el procedimiento de fijación tarifaria[16], el 4 de octubre de 2018, el Poder Ejecutivo aprobó el Decreto Supremo N° 027-2018-EM, que modifica el literal c) del artículo 146 del Reglamento de la LCE, que en cuyos términos tenía por finalidad perfeccionar el marco regulatorio aplicable a la distribución eléctrica, incorporando una etapa previa para la determinación de los costos estándares que serán empleados para los cálculos tarifarios del VAD.

Así, el mencionado Decreto Supremo propone que la elaboración de los Estudios de Costos deberá comprender las siguientes etapas:

  1. Osinergmin, con la colaboración con las empresas de distribución eléctrica deberá recopilar información y aprobar la Base de Datos de Costos Estándares de Distribución.
  2. En función a la información recogida en la Base de Datos de Costos Estándares de Distribución, las empresas de distribución eléctrica presentarán a Osinergmin sus propuestas de tarifas de distribución eléctrica.

Como se puede apreciar, el Poder Ejecutivo modificó el procedimiento de fijación tarifaria aprobado por Osinergmin, lo que implicaba la dilación en la aprobación de las nuevas tarifas propuestas por el Organismo Regulador, y una reducción de las tarifas a los usuarios regulados del servicio público de electricidad[17].

Sobre la derogación del Decreto Supremo N° 027-2018-EM

La emisión del Decreto Supremo N° 027-2018-EM le ha valido al Poder Ejecutivo varios cuestionamientos[18], entre ellos de la comunidad internacional[19], por lo que el día 9 de octubre de 2018 decidió dejar sin efecto el mismo, a través de la emisión del Decreto Supremo N° 028-2018-EM.

Sin embargo, el Ejecutivo no tuvo en cuenta que la derogación de una norma legal, no implica que aquellas disposiciones derogadas y/o modificadas por ésta recuperen su vigencia o recobren su estado previo a la modificación, respectivamente, por lo que la aprobación del Decreto Supremo N° 028-2018-EM, no solucionaba el problema provocado con la emisión de la anterior disposición normativa (Decreto Supremo N° 027-2018-EM).

El Ministerio de Energía y Minas al tomar cuenta de este yerro, el jueves 11 de octubre de 2018, publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo N° 029-2018-EM, que dispone restituir el texto del literal c) del artículo 146 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas aprobado por el Decreto Supremo N° 009-93-EM, modificado por Decreto Supremo N° 018-2016EM, devolviendo al status quo previo a la emisión del Decreto Supremo N° 027-2018-EM.

Sobre la interferencia en las funciones del Organismo Regulador

De acuerdo con la Ley N° 27332, los Organismos Reguladores se encuentran investidos con la función reguladora y normativa, que les permite fijar los precios y tarifas de los servicios públicos bajo su ámbito de competencia, pudiendo aprobar las disposiciones normativas que sean necesarias para tal fin. Para estos efectos, los citados Organismos cuentan con autonomía técnica y funcional.

En el ejercicio de las mencionadas funciones, Osinergmin aprobó el procedimiento para la determinación tarifaria del VAD; sin embargo, sin ningún sustento técnico[20], el Ministerio de Energía y Minas a través del Decreto Supremo N° 027-2018-EM prevé imponer nuevas etapas y exigencias en este procedimiento de fijación de tarifas en trámite, cambiando de manera antojadiza las reglas de juego, lo que implica una severa injerencia en las funciones y competencias del Organismo Regulador,

En un periodo que se apuesta por una reforma en nuestras instituciones, resulta inexplicable como de una forma totalmente arbitraria[21], el Poder Ejecutivo socava la institucionalidad e independencia técnica funcional de los Organismos Reguladores.

De la misma manera, a todas luces parece contradictorio que el Ejecutivo, que busca adoptar la calidad regulatoria como una política de Estado, incurra en una situación que da la impresión de tratarse de una posible falla regulatoria.


[1]     Publicado el 19 de noviembre de 1992.

[2]     Luego de las reformas de los años 90, el subsector electricidad pasó por dos reformas adicionales. La primera de ellas fue en el año 2006 con la publicación de la Ley N° 28832, Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la Generación Eléctrica (23 de julio de 2006), que, entre otros aspectos se destacó por: i) Modificar la LCE; ii) Introducir el concepto de licitaciones para el suministro de energía eléctrica, a fin de asegurar su abastecimiento oportuno y eficiente, ante posibles situaciones de desabastecimiento; y iii) Mejorar el marco legal referido a las instalaciones de transmisión eléctrica.

La segunda gran reforma ocurrió en el año 2015, con la aprobación del Decreto Legislativo N° 1221, que modificó la LCE, incidiendo principalmente en la actividad de distribución de electricidad. Uno de los aspectos modificados estaba referido a la fijación de las tarifas por esta actividad (Valor Agregado de Distribución – VAD) que es materia de análisis en el presente artículo.

[3]     El límite actual es de 200 kW, que corresponde al límite para que un usuario de electricidad califique como Usuario Regulado (establecido en el Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad, aprobado por Decreto Supremo N° 022-2009-EM, de acuerdo con lo dispuesto en la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 28832).

[4]     En este párrafo y en los dos siguientes nos estamos refiriendo estrictamente al texto original de la LCE.

[5]     Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas

Artículo 73.- Las tarifas y sus fórmulas de reajuste tendrán una vigencia de cuatro años, y sólo podrán recalcularse, si sus reajustes duplican el valor inicial de las tarifas durante el período de su vigencia.

[6]     A través de la Resolución N° 203-2013-OS/CD, publicada el 16 de octubre de 2013.

[7]     En el Perú, la regulación tarifaria se sustenta en un régimen de Regulación por desempeño, materializado en el mecanismo de empresa modelo eficiente, entendido como una empresa que produce la cantidad demandada al mínimo costo técnicamente posible.

De acuerdo con este sistema, Para forzar a las empresas a ser eficientes, el regulador fija los costos en función a una empresa modelo (empresa ficticia), que se caracteriza por ser eficiente. Las empresas reales obtendrán rentabilidad si y solo si son capaces de emular a la empresa modelo, caso contrario deberán asumir los costos consecuencia de su ineficiencia (Ver BUSTOS, A., GALETOVIC, A. Regulación por empresa eficiente ¿Quién es realmente usted?, Abril, 2002. Recuperado de  www.dii.uchile.cl/~cea/sitedev/cea/www/download.php%3Ffile%3Ddocumentos_trabajo/ASOCFILE120030327172149.pdf).

[8]     De acuerdo con la LCE, los Sectores de Distribución Típicos se caracterizan por ser instalaciones de distribución con características técnicas similares en la disposición geográfica de la carga, características técnicas, así como los costos de inversión, operación y mantenimiento.

[9]     Mediante Oficio N° 120-2018-OS-PRES, del 6 de marzo de 2018, Osinergmin ha informado al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos que el Decreto Legislativo N° 1221, además ha modificado tácitamente el artículo 67, toda vez que tácitamente le ha quitado la competencia para precalificar a las empresas que elaborarán los Estudios de Costos, así como para supervisar el avance de los Estudios (Fuente: Sistema Peruano de Información Jurídica – SPIJ).

[10]    Estos Términos de Referencia detallan las s especificaciones técnicas y criterios que utilizará Osinergmin para determinar en primer lugar la estructuración de la empresa modelo eficiente, y en función a ella, definir el VAD que remunerará a las empresas prestadoras.

[11]    En este último caso, corresponde a Osinergmin determina la empresa representativa de cada sector típico.

[12]    La Empresa Modelo Eficiente adapta las tecnologías que técnica y económicamente resulte más convenientes para el desarrollo de sus instalaciones eléctricas, la misma que será elegida dentro de la disponibilidad que ofrece el mercado nacional e internacional a la fecha (Ver Términos de Referencia para la Elaboración del Estudio de Costos del Valor Agregado de Distribución (VAD), p. 25)

[13]    De acuerdo con este documento, todos los costos por remunerar a las empresas prestadoras del servicio público de distribución de electricidad (costos estándares de inversión, operación y mantenimiento, así como los costos de pérdidas de energía y potencia en las instalaciones eléctricas), corresponden al mínimo costo total para la prestación de este servicio público, necesario para abastecer el mercado eléctrico con el nivel de calidad de servicio eléctrico preestablecido en la LCE, la Ley N° 28749, Ley General de Electrificación Rural y sus Reglamentos.

[14]    Las etapas del procedimiento de fijación del Valor Agregado de Distribución, se encuentra recogidas en el Anexo B.1.1 de la Norma “Procedimientos para Fijación de Precios Regulados”, aprobada por Resolución N° 080-2012-OS/CD).

[15]    LA ROSA, L. “MEM suspende nuevas tarifas de electricidad”, en Semana Económica, 4 de octubre de 2018. Recuperado de http://semanaeconomica.com/article/sectores-y-empresas/energia/311794-mem-suspende-nuevas-tarifas-de-distribucion-de-electricidad/

[16]    Las nuevas tarifas deberían empezar a aplicarse a partir del próximo 1 de noviembre de 2018.

[17]    GARCÍA, E. “Proceso que podría bajar la tarifa eléctrica desata controversia”, en Diario Gestión, 24 de agosto de 2018. Recuperado de https://gestion.pe/economia/proceso-bajar-tarifa-electrica-desata-controversia-242532 .

[18]    “MEM: Renuncia viceministro tras tensiones con Osinergmin por tarifas eléctricas” en Diario El Comercio, 9 de octubre de 2018. Recuperado de https://elcomercio.pe/economia/mem-renuncia-viceministro-tensiones-osinergmin-tarifas-electricas-nndc-noticia-565924

[19]    Tal es el caso de la Asociación Iberoamericana de Entidades Reguladoras de Energía (ARIAE) ha expresado su preocupación con relación a la emisión del mencionado decreto supremo, afirmando que incorporar nuevas reglas a procedimientos regulatorios que se encuentran en pleno desarrollo y próximos a definir una tarifa no se condice con buenas prácticas de regulación económica.

Recuperado de http://www.osinergmin.gob.pe/seccion/centro_documental/Institucional/Comunicados/Pronunciamiento-ARIAE-08-oct-18.pdf

[20]    El Decreto Supremo N° 027-2018-EM carece de Exposición de Motivos.

[21]    Para la emisión del Decreto Supremo N° 027-2018-EM no ha mediado aviso, ni un proceso previo de consulta pública, lo que resta aún más la legitimidad de este dispositivo normativo.

[i]      Se agradece la asistencia brindada del Abogado Hector Hugo Quispe Huamán, cuya gentil colaboración permitió el desarrollo de este artículo.

 

Fuente de la imagen: esan.edu.pe

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