Por Renzo Zarate, estudiante de la Facultad de Derecho de la PUCP.

“(…) [E]n derecho mercantil el jurista, el legislador inventa poco, (…) tiene la tarea de recoger la realidad, tiene que respetar las instituciones y formas societarias existentes y aceptadas.”
Enrique Normand Sparks [1]

I. INTRODUCCIÓN

Hace algunas semanas se ha publicado el Anteproyecto de reforma de la Ley General de Sociedades [en adelante, Anteproyecto] [2]. Uno de los principales cambios que se ha desarrollado en dicho Anteproyecto es el referido al objeto social de la sociedad. En ese sentido, según el Anteproyecto, sería “válido establecer objetos sociales indeterminados, que permitan que la sociedad se dedique a cualquier negocio u operación lícita, sin perjuicio de los casos en los que la especificidad del objeto social sea requerida por leyes especiales”.

De aprobarse dicho cambio normativo, el objeto social de la sociedad podría ser indeterminado, algo que no es permitido en la actual Ley General de Sociedades [en adelante, LGS]. El propósito de este breve artículo será desarrollar las diversas posturas respecto del objeto social de la sociedad y analizar si el posible cambio hacia un objeto social indeterminado es justificado y eficiente.

II. LA DEFENSA DEL OBJETO SOCIAL DETERMINADO

La determinación o indeterminación del objeto social es uno de los temas más controvertidos en el ámbito del Derecho Societario. Como ya se ha señalado, la actual LGS señala que el objeto social de la sociedad debe ser determinado, no obstante, durante los últimos años, parte de la doctrina nacional ha señalado que dicha regla ya no debería seguir vigente, por lo que sería necesaria una reforma en dicho aspecto. A pesar de ello, ciertos autores consideran que la determinación del objeto social como ha sido establecida en la LGS es adecuada y debería mantenerse.
Es importante comenzar mencionando una postura que si bien resulta un poco lejana en el tiempo, sostuvo la necesidad de la determinación del objeto social. Ésta se encuentra en Alfredo Ferrero Diez Canseco, quien señala que la determinación clara y precisa del objeto social brinda una serie de garantías. En primer lugar, una garantía frente a la propia sociedad ya que determina los alcances de su actividad, con el fin de saber en qué se debe invertir el capital y el patrimonio. En segundo lugar, una garantía respecto a los accionistas y los socios, debido a que permite delimitar las actividades que serán realizadas por los administradores y en las cuales se invertirá el patrimonio de la sociedad. En tercer lugar, la determinación del objeto social se erige como una garantía frente al interés general o público ya que permite que el Estado, a través de su política económica, efectúe cierto control sobre actividades que son relevantes para la sociedad en general y sobre las cuales debe existir una protección especial. Finalmente, el autor considera que es también una garantía para la protección de los terceros en general ya que les permite contratar de una forma segura, conociendo que están contratando con el representante de la sociedad que actúa dentro de los alcances del objeto social de la sociedad, evitándose cualquier riesgo de nulidad o ilegitimidad [3].

En la doctrina más moderna y contemporánea, Guillermo Ferrero ha sostenido que “Toda sociedad debería tener un objeto claramente determinado en cuanto a las operaciones y actividades que esta deba realizar” [4]. Asimismo, buscando la justificación para la determinación del objeto social, el autor señala que los beneficios de la determinación del objeto social serían mayores sobre los de la indeterminación del objeto social debido a que ésta última podría afectar el derecho de separación que tiene el accionista cuando el objeto social es cambiado, ya que al poder establecerse un objeto indeterminado, ya no sería posible ejercer un derecho de separación por parte del accionista que desea retirarse de la sociedad debido a que el giro de negocios de la misma ha cambiado. De igual manera, Ferrero señala que el establecimiento de un objeto social indeterminado elevaría los costos de obtener financiamiento ya que no se podría medir con exactitud el riesgo de las transacciones de la sociedad, debido a que podrían existir ciertos aspectos que escaparían a la supervisión del acreedor, al tener la sociedad un objeto indeterminado [5].

En la misma postura de Ferrero se encuentra también Oswaldo Hundskopf, quien señala que “al delimitar de manera clara y precisa el objeto social, con una correcta descripción de las actividades principales y las coadyuvantes, se generan ciertos beneficios” [6]. El autor señala que, por un lado, la determinación del objeto social brinda seguridad y protección a los accionistas respecto de los administradores ya que pueden controlar su actividad y responsabilidad respecto de la sociedad. De otro lado, se señala que la identificación del objeto social con cierto sector económico ayuda a efectos de obtener los respectivos derechos administrativos u otros similares, ya que cada sector o registro tiene una normativa especial al respecto, por lo que la determinación del objeto social termina generando un beneficio para la sociedad [7].

III. LA TENDENCIA HACIA EL OBJETO SOCIAL INDETERMINADO

En sentido contrario a la defensa de la determinación del objeto social se encuentra cierta parte de la doctrina más contemporánea. Dicho sector de la doctrina considera que la determinación del objeto social ha perdido vigencia con el paso del tiempo, por lo que actualmente ya no es sostenible ni eficiente, por ello, lo más adecuado sería realizar una reforma en dicho aspecto en la LGS.

Una de las primeras posturas presentadas acerca de la crítica de la determinación del objeto social y la búsqueda de un objeto social determinado fue realizada por Juan Hernández. El autor ha señalado que son dos los principales argumentos para sostener la determinación del objeto social: la protección de las inversiones de los accionistas y, la protección de los terceros contratantes en su vinculación con la sociedad.

No obstante, señala que dichas razones no son suficientes para que se mantenga la regla de la determinación del objeto social. Respecto de la protección de los accionistas, el autor señala que debe dejarse a decisión de los accionistas el determinar el margen de acción que tengan los administradores de la sociedad, ya que podría darse el caso que estos consideren a los administradores más eficientes para generar dinero y les brinden un amplio margen para realizar los negocios. Asimismo, en caso que los accionistas deseen establecer un objeto social determinado para mayor control sobre los administradores también podrían hacerlo, por lo que la regla debería ser dejar dicha decisión a los accionistas [8].

Respecto de la protección de los terceros contratantes, Hernández señala que la indeterminación del objeto social les brindaría mayores beneficios y protección ya que no tendrían que revisar y asegurarse de que están contratando dentro del ámbito del objeto social de la sociedad, debido a que, al ser el objeto social indeterminado, cualquier acto que se realice por los representantes de la sociedad vincularía a ésta frente a los terceros, por lo que no generaría un perjuicio para los terceros contratantes sino que, al contrario, la protección que estos tendrían sería mayor [9].

En el mismo sentido de la postura de Hernández se encuentran Alfonso Montoya y Fernando Loayza. Dichos autores señalan que la determinación del objeto social únicamente es útil en dos aspectos: impedir que se desarrollen actividades que no estaban previstas inicialmente y, limitar el ámbito de actuación que tenga la administración. A pesar de ello, se señala que dichos beneficios son relativos y dependen de las actividades y necesidades de cada sociedad concreta, por lo que el beneficio no sería necesariamente general. Asimismo, los autores sostienen que la protección de los terceros frente a la sociedad mediante la determinación del objeto social no es del todo cierta ya que éstos ya se encontrarían protegidos por el artículo 12 de la LGS que valida los contratos celebrados por los representantes de la sociedad así estos hayan sido realizados fuera del objeto social de la sociedad [10].

De igual manera, se señala que la determinación del objeto social no es útil para efectos de establecer o facilitar la fiscalización en ciertos sectores regulados en los cuales actúe la sociedad e, incluso, si así fuera el caso, no sería contrario a establecer como regla la indeterminación del objeto social ya que podría ser aplicable como excepción en actividades que estén sujetas a una especial regulación. Finalmente, los autores sostienen que no se debería establecer una regla que desconozca la capacidad de organizaciones que podrían funcionar mejor con un objeto social indeterminado ya que tienen las herramientas para explotar mejor sus beneficios y mitigar los riesgos que podrían generarse, por lo que lo más eficiente sería dejar a los accionistas la posibilidad de que estos determinen si establecen un objeto social determinado o indeterminado [11].

IV. ANÁLISIS CRÍTICO ACERCA DE LA DETERMINACIÓN DEL OBJETO SOCIAL
Como se ha señalado en el segundo acápite, ciertos autores sostienen que la determinación del objeto social se encuentra justificada, genera diversos beneficios y evita potenciales problemas para la sociedad, por lo que debería mantenerse como está en la LGS. Al respecto, consideramos que si bien la determinación del objeto social puede ser generadora de ciertos beneficios, éstos no se desprenden necesariamente de la naturaleza del objeto social de la sociedad, sino que son generados de acuerdo al contexto, las necesidades y funcionamiento de cada sociedad en particular.

En ese sentido, la protección de la inversión de los acreedores frente a los administradores mediante el establecimiento de un objeto social determinado no siempre será aplicable, ya que, como se ha mencionado por algunos autores, habrán casos en los cuales la estructura, funcionamiento o giro del negocio de la sociedad necesiten que se brinde un amplio margen de acción a los administradores respecto de las actividades de la sociedad, por lo que, en dichos casos, la determinación del objeto social únicamente generaría mayores dificultades para el normal desarrollo de la sociedad.

De igual manera, la protección de los terceros contratantes con la sociedad ya estaría cubierta por la actual LGS, ya que permite que a pesar de que existan ciertos actos realizados por la sociedad fuera de su objeto social, estos vinculen efectivamente a la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad que se generará dentro de la sociedad por parte de los representantes, en caso la haya.

Asimismo, la necesidad de que el objeto social sea determinado a fin de que permita mayor eficiencia en la fiscalización y control de sectores regulados que son relevantes para los particulares o, que beneficie a la sociedad a obtener determinados derechos administrativos u otros similares no es aplicable, debido a que el anteproyecto de reforma de la LGS señala claramente que la posibilidad de indeterminación del objeto social será aplicable sin perjuicio de los casos en los que la especificidad del objeto social sea requerida por leyes especiales, además de que los diversos derechos administrativos u otros similares que puedan necesitarse para realizar una actividad no obtendrán un beneficio directo de la determinación del objeto social de la sociedad sino que también necesitarán de otras acciones y medidas a ser tomadas por la sociedad.

Finalmente, si bien es cierto que la determinación del objeto social podría generar ciertos beneficios para la sociedad como una disminución de la tasa de interés en una operación de financiamiento o, también, evitar vulneraciones a derechos de los accionistas como el derecho de separación; estos potenciales beneficios o perjuicios se encuentran directamente relacionados con el funcionamiento y contexto de cada sociedad, por lo que no debería establecerse un regla ex ante que busque fijar estrictamente cuando una sociedad se puede beneficiar o se puede perjudicar, sino que al contrario, se debería privilegiar la libertad de decisión de los accionistas, quienes decidirán de la manera más eficiente como es que debe ser manejada su sociedad.

V. REFLEXIONES FINALES

El actual anteproyecto de reforma de la LGS ha presentado la posibilidad de que el objeto social de la sociedad pueda ser indeterminado. No como una regla aplicable obligatoriamente, sino como una posibilidad de elección para los accionistas. Consideramos que dicha alternativa es plenamente justificada y eficiente para el actual desarrollo del mercado peruano debido a que con el transcurso del tiempo, ciertas “justificaciones” para el establecimiento de la determinación del objeto social de la sociedad han dejado de ser aplicables y de corresponderse con la realidad.
En dicho sentido, actualmente, el mercado muestra diversos casos en los cuales las sociedades establecen objetos sociales lo más amplios posibles, a fin de que puedan desarrollarse eficientemente y de acuerdo a la naturaleza del negocio que realizan. De igual manera, son los accionistas de cada sociedad los que determinan en qué medida disfrutan los beneficios que les brinda la determinación del objeto social o, en qué medida buscan evitar los perjuicios mediante el uso de figuras que les brinden mayor flexibilidad para las actividades que realiza la sociedad.
Como ha sido señalado, en el campo del Derecho comercial, las reglas no se originan principalmente por el establecimiento de éstas por parte del legislador, sino que el uso de las reglas comerciales responde más a la flexibilidad y evolución de la sociedad, por lo que tiende a adecuarse y a responder a las necesidades de los comerciantes [12]. Por ello, en el campo del Derecho mercantil, como fue señalado por Enrique Normand al presentar ante al Congreso de la República la actual LGS, el legislador no inventa mucho, sino que se centra en recoger la realidad existente sobre la materia [13].

Teniendo en cuenta ello, es imperativo que el legislador tome en cuenta todo el desarrollo y evolución que ha surgido en la práctica comercial desde el inicio de vigencia de la actual LGS. Por lo tanto, la alternativa más eficiente, justificada, sostenible y con la cual la LGS no se distanciaría de la realidad, sería la de brindar la posibilidad a los accionistas de que estos mismos determinen y establezcan si su sociedad debe ser una con objeto social determinado o indeterminado, tal como ha sido establecido en el anteproyecto de reforma de la LGS. Esperamos que dicha propuesta se mantenga en el tiempo y sea aprobada, a fin de contribuir con la eficiencia en el mercado y en las transacciones de los particulares.


[1] Consultado el día 29 de setiembre de 2018 en: https://sociedades560.files.wordpress.com/2017/12/normand.pdf. P. 2.
[2] https://gobpe-production.s3.amazonaws.com/uploads/document/file/194426/04_Anteproyecto__ley_General_de_Sociedades.pdf
[3] Ferrero Diez Canseco, A. (1996). “La función e importancia del objeto social en las sociedades mercantiles”. En: Ius Et Veritas (13), pp. 164, 165, 166.
[4] Ferrero Álvarez-Calderón, G. (2018). “La reforma de la Ley General de Sociedades en el Perú”. En: THEMIS-Revista de Derecho (72), p. 243.
[5] Ferrero Álvarez-Calderón, G. (2018). “La reforma de la Ley General de Sociedades en el Perú”. En: THEMIS-Revista de Derecho (72), p. 243.
[6] Hundskopf Exebio, O. (2018). “La reforma de la Ley General de Sociedades en el Perú”. En: THEMIS-Revista de Derecho (72), p. 243.
[7] Hundskopf Exebio, O. (2018). “La reforma de la Ley General de Sociedades en el Perú”. En: THEMIS-Revista de Derecho (72), p. 243.
[8] Hernández Gazzo, J. L. (2007). “La actividad empresarial de las sociedades anónimas y el alcance de la representación societaria: cuestionamiento a la determinación del objeto social”. En: Ius Et Veritas (35), p. 239.
[9] Hernández Gazzo, J. L. (2007). “La actividad empresarial de las sociedades anónimas y el alcance de la representación societaria: cuestionamiento a la determinación del objeto social”. En: Ius Et Veritas (35), p. 239.
[10] Montoya Stahl, A. y Loayza Jordán, F. (2015). “La determinación obligatoria del Objeto Social: Una regla anacrónica”. En: Ius Et Veritas (51), p. 171.
[11] Montoya Stahl, A. y Loayza Jordán, F. (2015). “La determinación obligatoria del Objeto Social: Una regla anacrónica”. En: Ius Et Veritas (51), p. 171.
[12] Núñez del Prado, F. (2018). “Hayek vs. Kelsen: El fundamento liberal de la Lex Mercatoria”. En: THEMIS-Revista de Derecho (72), p. 154.
[13] Normand Sparks, E. (s/f). Consultado el día 29 de setiembre de 2018 en: https://sociedades560.files.wordpress.com/2017/12/normand.pdf. P. 2.

Fuente de la imagen: Bufete Megías

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