Por Diana Milberg Garrido Lecca, asociada del estudio Rodrigo, Elías & Medrano abogados.

Los recientes pronunciamientos judiciales en torno a la consulta previa justifican un análisis en torno a su adecuada aplicación en el sector minero. En específico, explicaremos por qué los cuestionamientos a  la validez del otorgamiento de un título de concesión minera no tienen asidero legal alguno, debido a lo que implica en el Perú el otorgamiento de una concesión minera.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 15 del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo (el “Convenio”), incorporado a la legislación peruana por Resolución Legislativa N° 26253, las industrias extractivas están sujetas a la consulta previa. Este artículo señala, entre otros aspectos, que en caso pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deben tener procedimientos que permitan implementar la consulta antes de emprender o autorizar cualquier programa de exploración o explotación de los recursos existentes.

Por su parte, el artículo 6 del Convenio y el artículo 2 de la ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios, ley N° 29785 (“Ley”), determinan que son objeto de la consulta previa aquéllas “medidas legislativas o administrativas” que pudiesen afectar directamente a los pueblos indígenas o tribales. Por su parte, el  Reglamento de la Ley, aprobado por Decreto Supremo No. 001-2012-MC define las “medidas administrativas” como “Normas reglamentarias de alcance general, así como el acto administrativo que faculte el inicio de la actividad o proyecto, o el que autorice a la Administración la suscripción de contratos con el mismo fin, en tanto puedan afectar directamente los derechos colectivos de los pueblos indígenas […]”.

De esta definición se desprende que no corresponde la consulta previa en aquellos supuestos en los cuales se otorguen actos administrativos que no faculten por sí mismos el inicio de la actividad. Si bien la normativa es sumamente clara al respecto, no han sido pocos los actos de otorgamiento de concesión minera que han sido cuestionados a nivel judicial, ya sea por desconocimiento de las normas aplicables o por un abuso o inadecuada aplicación de las mismas.

En ese sentido, se debe entender a la concesión minera como el acto administrativo a través del cual el Estado (en tanto es soberano en el aprovechamiento de los recursos naturales, de acuerdo a la Constitución Política del Perú) -a través de la autoridad competente (INGEMMET)-, otorga a los particulares el derecho a explorar y explotar los recursos minerales ubicados en el territorio peruano.

Ahora bien, es fundamental notar que la obtención del título de concesión minera no le otorga derecho alguno para iniciar actividades mineras, principalmente por dos motivos: (1) la concesión minera no otorga derechos sobre los terrenos superficiales en tanto es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentra ubicada, y si el titular quiere implementar actividades en el área, deberá obtener un acuerdo previo con el propietario; y, (2) el inicio de las actividades extractivas está sujeto a una serie de autorizaciones y permisos adicionales previos, para empezar una certificación ambiental.

Consideramos que el Estado, en cumplimiento de sus compromisos, debe realizar la consulta previa cuando corresponda. Sin embargo, es esencial que la consulta previa se implemente de manera seria y cuidadosa, a través de procedimientos adecuados y en estricto cumplimiento de las normas aplicables.

Por lo explicado, invocamos al Poder Judicial a no tutelar aquellas pretensiones excesivas que –en contravención del objeto mismo de la consulta previa–  pretenden la nulidad del otorgamiento del título de concesión minera. Lo contrario únicamente desalentará la inversión y frustrará la implementación de nuevos proyectos mineros (o la continuación de los existentes) que, como es incuestionable, son esenciales para la salud económica del Perú.

Fuente de imagen: Servindi

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