Alejandra Guillén, bachiller en Derecho en la PUCP, magíster  en políticas públicas por Kings College London y asistente legal de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia en el Indecopi.

En mayo de este año, la Secretaría General de la Comunidad Andina (CAN) sancionó al grupo Kimberly y el grupo Familia por una conducta de concertación de precios que tuvieron en el periodo 2006-2013 en el territorio colombiano con efectos en Ecuador. Lo que llamó la atención del caso, además de ser la primera sanción de la CAN ante una conducta anticompetitiva desde su creación en 1969, es que los países involucrados –Perú, Colombia y Ecuador– utilizaron de manera contradictoria el Programa de Clemencia, una herramienta que permite la exoneración total de la sanción a la primera empresa (o persona) que revele la existencia del cártel.

A efectos de entender el comportamiento de las agencias ecuatorianas frente a las de Perú y Colombia, este artículo compara las principales características de los países en cuestión. Esta primera parte, recoge la comparación entre políticas de regulación hacia las agencias de competencia, influencia de privados y la teoría de la captura.

¿Qué ocurrió?

El 26 de mayo de 2016, la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia sancionó a Kimberly, Familia, CyP del R y Papeles Nacionales por conformar un cártel en el mercado de papel higiénico desde el año 2000 al 2013. Kimberly recibió una exoneración de sanción y a CyP del R se le redujo la multa en 30% al confesar su participación en el cártel y aportar pruebas de su existencia. En Perú, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia hizo lo mismo con Kimberly Clark y Protisa. En dicho caso, Kimberly recibió la exoneración de sanción y Protisa recibió una reducción de 50% sobre la multa al acogerse al Programa de Clemencia.

Sin embargo, la situación fue completamente diferente en Ecuador. La Superintendencia de Control de Poder de Mercado no solo rechazó la solicitud de Kimberly Clark para acogerse al Programa de Clemencia, sino que además entregó las pruebas que había recibido de la empresa a la Secretaría General de la CAN a fin de que analizaran el caso. Esta información fue una de las principales razones por las cuales la CAN resolvió sancionar el cártel.

A raíz de sanción de la CAN y la actuación de la agencia de competencia ecuatoriana, se resquebrajó la confianza que tenían los administrados en los Programas de Clemencia. Este hecho podría no solo afectar a los países de la CAN, sino también a las agencias de competencia en Latinoamérica y en el mundo.

Similitudes y diferencias entre Perú, Colombia y Ecuador

Antes de analizar el comportamiento de las agencias de libre competencia de cada país, miremos si los países son comparables entre sí. Para esto disponemos de dos métodos, dependiendo si los países son más o menos similares: Most Similar System Design (MSSD) y Most Different System Design (MDSD). El MSSD examina los diferentes resultados en políticas públicas en países que son similares entre sí, mientras que el MDSD analiza cómo se obtienen resultados idénticos en políticas públicas a pesar de ser países notoriamente distintos[1].

Los países en cuestión son economías en vías de desarrollo con una ratio de crecimiento en PBI similar en la última década. En la esfera política, tienen tres poderes: el ejecutivo, legislativo y judicial, y los tres países poseen un sistema presidencial con múltiples partidos políticos intentando alcanzar el gobierno[2]. En el aspecto de cultura, la mayoría de la población es católica, con el 76% en Perú[3], 79% en Ecuador[4] y 92% en Colombia[5][6]. Adicionalmente, todos los países fueron parte del Imperio Inca y declararon su independencia de España a comienzos del siglo XIX. Finalmente, la lengua principal de estos países es el español y se destaca en un menor porcentaje el quechua[7].

Otro aspecto que une a los tres países es su membresía en la Comunidad Andina. La CAN se creó el 26 de mayo de 1969 con el objetivo de “alcanzar un desarrollo integral, equilibrado y autónomo, mediante la integración andina, con proyección hacia una integración sudamericana y latinoamericana”[8]. Además de compartir objetivos, los países miembros también están obligados a adoptar leyes y políticas comunitarias en los temas de interés común en la organización[9].

Al tener más similitudes que diferencias, se utilizará el MSSD evaluando el comportamiento de los países en base a tres aspectos: la regulación anti cárteles; la influencia de privados y el institucionalismo histórico de las agencias[10].

Regulación en los Programas de Clemencia

La Tabla 1 muestra la comparación de las políticas de los Programas de Clemencia en cada país. Según esta comparación, la regulación es prácticamente idéntica en tanto los tres países otorgan exoneración de sanción al primer delator y reducen la sanción a posteriores solicitantes del Programa (con los mismos rangos de reducción).

Tabla 1: Comparación de políticas en los Programas de Clemencia

Colombia Ecuador Perú
El programa de Beneficios por Colaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio otorga una exoneración total o parcial de las multas a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en cárteles[11]. La Superintendencia de Control del Poder de Mercado eximirá a una persona natural o jurídica del pago de la multa que hubiera podido imponerle cuando sea la primera en aportar elementos de prueba que le permitan ordenar el desarrollo de una inspección; o, sea la primera en aportar elementos de prueba que le permitan comprobar una infracción[12]. Antes del inicio de un procedimiento administrativo sancionador, cualquier persona podrá solicitar a la Secretaría Técnica que se le exonere de sanción a cambio de aportar pruebas que ayuden a detectar y acreditar la existencia de una práctica colusoria, así como a sancionar a los responsables[13].

 

Influencia de privados

Bajo la influencia de privados se analiza lo siguiente: si existió alguna influencia directa de las empresas hacia la decisión que tomaron las agencias de competencia, y un efecto más indirecto según lo que establece la teoría de captura de la agencia. Según el primer rasgo a analizar, los actores son inherentemente egoístas y están orientados a maximizar sus propios intereses[14], por lo que cada funcionario, director de la agencia, burócrata u otro actor involucrado en el cumplimiento la ley cuidará de su propio beneficio. En esta línea, los agentes ecuatorianos deberían tener motivaciones egoístas para no aplicar el Programa de Clemencia, mientras que los funcionarios peruanos y colombianos tendrían que encontrar beneficioso sí aplicarlo. En Ecuador, esta teoría solo podría ser cierta si el funcionario pudiera mantener su trabajo por las acciones realizadas, esto es, conscientemente, no aplicar el Programa y disminuir la detección de cárteles. Dado que, si descartamos la corrupción, ese podría ser el único beneficio obtenido al no investigar los cárteles.

Sin embargo, no existe evidencia de que haya existido presión por parte de las esferas políticas respecto a la aplicación del Programa de Clemencia en Ecuador. Incluso, de acuerdo a los informes presentados por la agencia de competencia ecuatoriana, se consideró en todo momento que Kimberly Clark no podría haber sido beneficiado con la exoneración de sanción. En este sentido, dado el cambio de gobierno en dicho país y la existencia de un gobierno de izquierda hasta el 2017 y de derecha posteriormente, no parece haber una injerencia directa por parte del gobierno ecuatoriano en la utilización del Programa de Clemencia debido a que gobiernos con distintas ideologías no influenciaron en la actuación de la agencia.

Por otro lado, la teoría de la captura de la agencia, expuesta por Marver H. Bernstein, explica que las agencias tienden a moverse en la dirección de acomodar los intereses de las entidades a las que tienen la obligación de regular y que, en última instancia, estas agencias se consideran cautivas de esas firmas reguladas[15].

La captura se produce en cuatro etapas. La primera etapa, llamada gestación, es cuando surgen inquietudes acerca de un problema específico que concluye en la creación de una agencia. En la segunda etapa, la juventud, la agencia inexperta es superada por las empresas, pero actúa en una cruzada vigorosa para lograr sus objetivos gracias al apoyo político obtenido de la primera etapa. En la madurez, el tercer paso, sus actividades se vuelven más comunes por lo que obtienen experiencia, pero como la agencia ya no es el foco del interés político, empieza a prestar más atención a las necesidades de la industria. La agencia ahora carece de la emoción de los primeros años y es más reactiva que proactiva ante los problemas. Además, al tomar decisiones, se basa más en precedentes que en nuevos análisis de asuntos actuales. Finalmente, en la etapa de vejez, la agencia se caracteriza por su debilidad y otorga más prioridad a los intereses industriales que a los intereses públicos (Baldwin, et al., 2012, p. 47).

Aplicado a la ley de competencia, en la primera etapa el gobierno crea una agencia de competencia ante un abuso cometido por un monopolio un cártel. La segunda fase se da cuando la agencia todavía no puede encontrar o descubrir muchos cárteles, pero destina todos los recursos materiales y humanos que posee para encontrarlos y castigarlos. La tercera fase es cuando la agencia acumula experiencia sobre cómo realizar sus procedimientos, pero la atención y el apoyo político se han dirigido a otros temas. En este caso, la agencia está más enfocada en las necesidades de la industria que en castigar a los cárteles por lo que solo actúa ante una queja específica. Finalmente, en la última etapa, la agencia se caracteriza por su debilidad y por un claro enfoque en los intereses de los privados, en lugar del interés público.

Siendo que Indecopi y la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia fueron instauradas en 1992, este hecho podría diferenciarlas en la Superintendencia de Control de Poder de Mercado de Ecuador que fue creada el  2012.

En el caso de la agencia peruana y colombiana, su existencia remonta a hace aproximadamente 25 años por lo que se encontrarían en la fase de juventud, caracterizada por la energía de la agencia pero no por su efectividad. Este caso no se cumple, pues en Perú y Colombia las agencias han detectado una cantidad considerable de infracciones. Asimismo, debido a su juventud, podría explicarse que no detectaran o sancionaran una gran cantidad de cárteles, pero sí tendrían que explotar sus recursos al máximo para poder sancionarlos. En la tabla 2 se muestran los presupuestos y número de cárteles sancionados de cada agencia:

Tabla 2: Sanción de cárteles y presupuesto por agencia de competencia, 2012-2018

Colombia Ecuador Perú
Cárteles sancionados 15 2 15
Promedio de presupuesto 9 millones de dólares 9 millones 400 mil dólares 2 millones 100 mil dólares

Fuente: OECD, Elaboración propia

Según estos números, la figura de la captura de la agencia no explica la conducta de cada agencia. En el caso de Ecuador, al encontrarse en la segunda etapa, debería dedicar los recursos que poseen a detectar y sancionar cárteles; sin embargo, la cantidad de casos resueltos es poca en relación con el presupuesto que poseen. Por otro lado, en Perú existe un alto número de cárteles sancionados pero pocos recursos,. En este sentido, no puede argumentarse que las agencias de Perú y Colombia están en proceso de ser capturadas, pues continúan sancionando cárteles, a pesar de tener recursos limitados. Por otro lado, es claro, por el presupuesto de la agencia ecuatoriana, que no destinan suficientes recursos a detectar cárteles, lo cual es diferente a cómo actuaría una agencia de competencia joven. Por lo tanto, este supuesto queda descartado.


Bibliografía

[1] LANDMAN, T. Issues and Methods in Comparative Politics: An Introduction. Routledge, London.  2008. Pág 28.

[2] ZOVATTO, Daniel. Reelection, Continuity and Hyper-Presidentialism in Latin America. En: https://www.brookings.edu/opinions/reelection-continuity-and-hyper-presidentialism-in-latin-america/. Revisado: 03/11/2018.

[3] PERU 21. El 76% de la población es católico, pero solo el 10% es fiel a la Iglesia. En: https://peru21.pe/peru/papa-francisco-peru-76-peruanos-catolico-10-fiel-iglesia-391759. Revisado: 02/11/2018.

[4] EL UNIVERSO. Los católicos disminuyen en Ecuador y no comparten tanto su fe, revela un estudio. En: https://www.eluniverso.com/noticias/2014/11/13/nota/4220071/catolicos-disminuyen-ecuador-no-comparten-tanto-su-fe-revela. Revisado: 03/11/2018.

[5] CNN ESPAÑOL. Colombia, uno de los países más católicos del mundo. En: https://cnnespanol.cnn.com/2017/04/13/colombia-uno-de-los-paises-mas-catolicos-del-mundo/. Revisado: 03/11/2018.

[6] EXPANSION. Crece la población en Colombia en 544 000 personas. En: https://datosmacro.expansion.com/demografia/poblacion/colombia. Revisado: 03/11/2018.

[7] MINISTERIO DE CULTURA. Base de Datos de Pueblos Indígenas u Originarios. En: http://bdpi.cultura.gob.pe/lengua/quechua. Revisado: 03/11/2018.

[8] Además de Perú, Ecuador y Colombia, se suma un cuarto país miembro, Bolivia y cinco asociados: Argentina, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay. Ninguno de estos se ha visto involucrado en el caso del cártel por lo que no serán considerados en el presente análisis. COMUNIDAD ANDINA. Somos la Comunidad Andina. En: http://www.comunidadandina.org/Seccion.aspx?id=189&tipo=QU&title=somos-comunidad-andina. Revisado: 03/11/2018.

[9] COMUNIDAD ANDINA. Logros de la Comunidad Andina. En: http://www.comunidadandina.org/Seccion.aspx?id=189&tipo=QU&title=somos-comunidad-andina. Revisado: 03/11/2018.

[10]             Cabe resaltar que se ha descartado la posibilidad de que la teoría del interés público explique el por qué las agencias de competencia de Colombia y Perú actúen de manera distinta a la agencia ecuatoriana en tanto dicha teoría sostendría que las agencias actuarían de acuerdo al interés del público, solo basándose en temas económicos de bienestar para determinar su actuar. En tanto el interés público en Ecuador, Perú y Colombia sería el mismo, esta teoría no podría explicar las diferencias en el comportamiento de las agencias de competencia.

[11]             SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Beneficios por Colaboración. En: http://www.sic.gov.co/beneficios-por-colaboracion. Revisado: 04/11/2018.

[12]             ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS. Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder del Mercado. En: https://www.oas.org/juridico/PDFs/mesicic4_ecu_org7.pdf. Revisado: 04/11/2018.

[13]          El Peruano. Decreto Legislativo 1205. En: https://www.indecopi.gob.pe/documents/51771/196578/Decreto_Legislativo1205.pdf/5167539c-8184-4a3c-959a-5b1e5f793d81. Revisado: 04/11/2018.

[14]             Baldwin, R., Cave, M. & Lodge, M., 2012. Understanding Regulation: Theory, Strategy and Practice. Second Edition ed. Oxford: Oxford University. Pag 43.

[15]      Mintz, J. A., 2005. Has Industry Captured the EPA? Appraising Marver Benstein’s Captive Agency Theory After Fifty Years. Fordham Environmental Law Review, 17(1), pp. 1-36. Pág 1.

Fuente de la imagen: MarioZúñiga.org

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