Flavio Puchuri Torres, alumno de Pregrado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú [1]

  1. Introducción

El crimen organizado adquiere cada vez más presencia en Latinoamérica y el Perú no es ajeno a su expansión. Las estructuras criminales no solo operan al margen de la sociedad, como puede ser en las economías ilícitas, sino que buscan legitimarse financiando campañas electorales o accediendo a puestos públicos como alcaldes o gobernadores regionales y demás puestos de elección popular y/o del sector público. Buscan cooptar estos espacios para garantizarse impunidad y protección frente a eventuales investigaciones. Ante esto, la sociedad reacciona, desde una óptica del derecho penal del enemigo como señalan algunos autores[2], y establece un régimen especial contra el crimen organizado endureciendo penas, flexibilizando técnicas de imputación y algunas garantías procesales[3] como la presunción de inocencia o el plazo razonable, con el argumento de que, sin este régimen, las investigaciones no podrían ser realizadas de acuerdo a la complejidad que representa un proceso contra organizaciones criminales.

  1. El proceso penal

El proceso penal dilucida el conflicto que surge entre el autor y partícipe de la comisión de un hecho punible y la necesidad de la imposición de una sanción penal. Se rige por el principio de legalidad penal: nulla poena, sine praevio processo[4]. En el diverso marco de tipos de procesos penales, el proceso común de condena tiene por finalidad una sentencia de condena al cumplimiento de una sanción penal fundada en la comisión de un hecho punible[5].

El Código Procesal Penal señala que el proceso penal se rige bajo el principio acusatorio, de la oralidad, la presunción de inocencia y el derecho de defensa, entre otros. En este proceso la responsabilidad penal debe establecerse más allá de toda razonable, de esta forma, si hay una duda sobre esta responsabilidad se resolverá a favor de la persona imputada.

Durante el desarrollo de la actividad procesal, el estándar o grado de convicción no será el mismo. Debido a la progresividad en el desarrollo de la acción penal, según se avance en las etapas del proceso las exigencias son mayores. Así, no se requiere de una certeza cuando estamos en etapas previas a la condena, como puede ser el caso de las diligencias preliminares, sino que basta con la sospecha[6]. En este sentido, es legítimo afectar la esfera jurídica de la persona imputada, sin que ello signifique una afectación injustificada de su presunción de inocencia. Esto se debe al interés estatal de perseguir el delito -más aún si estamos ante posibles casos de organizaciones criminales-; además, la sospecha puede ser entendida como un estado de conocimiento que, a partir de los indicios obtenidos en la investigación, sí permite justificar decisiones y medidas limitativas[7].

El proceso penal tiene tres etapas i) investigación preparatoria, ii) intermedia y iii) juzgamiento. El presente texto desarrollará los principales aspectos de las diligencias preliminares, sub fase de la investigación preparatoria y estadio inicial del proceso penal, así como su configuración en procesos contra organizaciones criminales[8].

  1. Diligencias preliminares

La investigación preparatoria contempla un conjunto de comportamientos para reunir elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al fiscal formular o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa. El fiscal dirige la investigación, profundizando el principio acusatorio, y se apoya en la Policía para realizar los actos de investigación. En la investigación preparatoria hay dos sub fases que, a pesar de ubicarse dentro de esta misma etapa, se rigen por sus propias reglas: i) las diligencias preliminares y ii) la investigación preparatoria. La sub fase de las diligencias preliminares constituye el primer  estadio del proceso penal[9], no obstante, todavía es una etapa pre jurisdiccional.

3.1. Inicio, calificación, desarrollo y finalidad

La noticia criminal o denuncia es anunciada por la víctima, por cualquier persona o de forma obligatoria por ciertas personas. Además, puede ser planteada de oficio. Una vez conocida la denuncia, el fiscal deberá calificarla. Deberá señalar bajo qué premisas (delitos, tipo de proceso[10]) se desarrollará el proceso penal. Las diligencias preliminares se inician con una sospecha inicial simple: puntos de partida objetivos, apoyo justificado por hechos concretos, y basado en experiencia criminalística de que hubo un hecho punible perseguible[11]. En caso contrario, en especial en las denuncias de parte, se dispondrá el rechazo liminar de esta.

Las diligencias preliminares se orientan a i) realizar actos urgentes para determinar si los hechos denunciados son reales y si, además, configuran uno o varios delitos perseguibles, ii) asegurar la escena del crimen y la evidencia sensible de la presunta comisión del delito, e, iii) individualizar a las personas imputadas y, de ser posible, a la persona agraviada[12]. Las actividades de investigación deben fijarse según la modalidad del proceso, el delito o delitos bajo investigación, como pueden ser el de lavado de activos, la trata de personas, el tráfico ilícito de drogas, minería ilegal, la corrupción, entre otros.

En esa línea, el fiscal podrá requerir la intervención de la Policía para realizar las diligencias urgentes o inaplazables correspondientes a cada caso como podrían ser la toma de testimonios y declaraciones, la solicitud de información a entidades públicas y privadas sobre estas personas, la realización de pericias  y demás[13]. Asimismo, se podría hacer uso del mecanismo de la colaboración eficaz y de los testigos protegidos. La Policía también podrá aportar su experiencia en la elaboración de programas y acciones para la adecuada persecución del delito, así como desarrollar programas de protección y seguridad. Estos actos de investigación podrían generar una modificación o ampliación del objeto de investigación.

Además de analizar la presencia de los delitos contemplados en la Ley 30077, el fiscal también analizará si hay indicios sobre la existencia de una organización criminal y la integración de las personas investigadas a la misma[14] que habrían o estarían cometiendo los delitos denunciados. Deberá tener en cuenta la definición de organización criminal de la Ley 30077, así como de la Convención de Palermo y diferenciarla de la banda criminal[15], donde una referencia vaga o superficial sobre la existencia de esta organización no será suficiente. Recién a partir de la identificación de su posible existencia mediante indicios, se podría adecuar el proceso a uno de crimen organizado con la subsiguiente aplicación de las reglas procesales correspondientes. En mi opinión, tras la sola denuncia planteada no se podría calificar a un proceso como de crimen organizado, ya que la presencia de una organización criminal no podría ser deducida de forma inmediata, aunque no es improbable, sino en un momento posterior durante las diligencias preliminares.

A partir de la realización de los actos de investigación se podrá decidir si estamos ante los presupuestos para formalizar y continuar válidamente la investigación preparatoria[16].

3.2. Plazo

El plazo de las diligencias preliminares no forma parte del plazo de la investigación preparatoria. Se computa en días naturales y no hábiles. El plazo inicial es 60 días, pero atendiendo a una investigación sobre una organización criminal, el fiscal puede dictar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos investigados. Al referirnos a investigaciones sobre organizaciones criminales, partimos de la premisa de que se requiere un grado especial de preparación o de adecuada estrategia de investigación fiscal para cumplir satisfactoriamente los fines de las diligencias preliminares, ya que se deberá investigar una serie de delitos, una gran cantidad de personas, la dificultad de realizar ciertas pericias, recabar testimonios, entre otros. Ello teniendo en cuenta que al finalizar esta sub fase, a partir de lo reunido, se deberá decidir formalizar o no la investigación preparatoria.

A pesar de que el proceso sobre organizaciones criminales, por su propia naturaleza, requiere de una mayor inversión de tiempo y recursos para recabar elementos necesarios para su debida investigación[17], el plazo de las diligencias preliminares no debe exceder el plazo de 36 meses previsto para la sub fase de investigación preparatoria[18]. Sin embargo, esto no quiere decir este plazo máximo se aplicará ipso facto en cada proceso, sino que, al fijar o adecuar el plazo para las diligencias preliminares, se evaluará las características y complejidad de los hechos investigados[19] afín de no caer en actuaciones arbitrarias[20].

Ahora, una disposición fiscal emitida luego del vencimiento del plazo no implica una caducidad del mismo, ya que son las reglas procesales las que determinan cuándo la falta de actividad genera consecuencias determinadas, sin embargo, ello no quita que el fiscal tenga una responsabilidad disciplinaria por no observar los plazos que él mismo fijó.

Si la persona investigada se encuentra en estado de indefensión respecto del derecho al plazo razonable[21], por ejemplo, considera que hay una excesiva duración de las diligencias preliminares o que el plazo fijado venció, puede acudir -previa solicitud al fiscal para el término de la investigación y el correspondiente rechazo del mismo- al control del plazo como garantía del debido proceso. Esto debido a que está proscrita la sospecha permanente o indefinida.

3.3. Medidas de coerción

Los derechos fundamentales solo pueden ser restringidos en el marco de un proceso penal, con la debida motivación del juez y cuando sea indispensable para fines del proceso. Asimismo, en las primeras diligencias se podrá indagar sobre los bienes libres o derechos embargables a la persona imputada y al tercero civil, a fin de asegurar la efectividad de las responsabilidades pecuniarias derivadas del delito o el pago de las costas.

Acerca de las medidas de coerción personal en esta sub fase, en especial la detención preliminar judicial y la detención preliminar incomunicada, estas se realizan sin trámite alguno ante el solo requerimiento del fiscal ante el juez de la investigación preparatoria. No obstante, considerando que no hay derecho de defensa en este momento procesal, y al estar en diligencias preliminares -planteada bajo la sospecha simple-, el juez debe brindar una adecuada motivación[22] fáctica y jurídica[23] que salvaguarde la garantía procesal de la persona investigada. Sobre esta decisión cabe el recurso de apelación, pero sin efecto suspensivo. 

3.4. Conclusión de las diligencias preliminares, formalización y continuación de la investigación preparatoria

Con el plazo concluido o al realizarse todos los actos de investigación fijados, se analizará si[24] a) el hecho denunciado constituye delito o es justiciable penalmente, b) se presentan causas de extinción previstas en la ley o no se individualice a la persona investigada; y, c) hay indicios reveladores del delito y de la intervención de realización por esta persona.

Si no se acreditan estos criterios, no procederá formalizar y continuar con la investigación preparatoria, con el correspondiente archivo de la carpeta fiscal. No obstante, si el fiscal considera que estos criterios se han verificado, estaremos ante una sospecha reveladora que dará mérito a la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria. En algunos casos, esta medida se acompaña de una solicitud de prisión preventiva, que cuenta con exigencias propias fijadas en el Código Procesal Penal y en la jurisprudencia penal.

  1. Conclusiones

Las diligencias preliminares en casos contra organizaciones criminales adquieren especiales características debido a la complejidad que implica investigarlas. A pesar su carácter pre jurisdiccional y la flexibilización de las normas procesales, las personas investigadas y el proceso no pueden ser desviadas de las garantías mínimas del debido proceso, como puede ser el hecho que ipso facto se establezca un plazo de 36 meses de diligencias preliminares en cada proceso contra organizaciones criminales.

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[1] Correo del autor: flpuchuri@gmail.com.

[2] Jakobs, G. y Cancio Meliá, M. (2003). Derecho penal del enemigo. Madrid: Thomson Civitas, pp. 33-46; Jakobs, G. (2005). El fundamento del sistema jurídico penal. Lima: Ara Editores, pp.47-55, 78-83;

[3] Sánchez Málaga, A. (2012). El enemigo y el discurso de la seguridad ciudadana. IUS ET VERITAS, 44, pp. 343-344.

[4] San Martín, C. (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, y Centro de Altos Estudios en Ciencias Jurídicas Políticas Sociales, p. 39.

[5] San Martín, C. (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones, p. 298.

[6] Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433. Alcances del delito de lavado de activos: artículo 10 del Decreto Legislativo 1106, modificado por el Derecho Legislativo 1249; y, estándar de prueba para su persecución procesal y condena, fj. 23.

[7] Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433, fj. 23.

[8] La Ley contra el Crimen Organizado, Ley 30077, fija reglas y procedimientos relativos a la investigación, juzgamiento y sanción de los delitos cometidos por organizaciones criminales. En su artículo 2 señala que una organización criminal es una agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o más delitos graves señalados en el artículo 3 de dicha Ley.

[9] Sánchez Velarde, P. (2009). El nuevo proceso penal. Lima: Idemsa, p. 89.

[10] En el Perú contamos con el proceso ordinario, el complejo y el de crimen organizado. Durante la etapa de diligencias preliminares, el proceso puede adecuarse de ordinario a complejo o al de crimen organizado.

[11] Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433, fj. 24.

[12] Casación N° 318-2011-Lima, fj. 2.6-2.9.

[13] Sánchez Velarde, P. (2009). El nuevo proceso penal, pp. 100-105.

[14] Zúñiga Rodríguez, L. (2016). El concepto de organización criminal de la ley N° 30077 sobre crimen organizado y el delito de asociación ilícita del art. 317 CP: Una difícil relación. En: L. Zúñiga Rodríguez. (Dir. a), F. Mendoza Llamacponcca (Coord.) Ley contra el crimen organizado (Ley N° 30077). Aspectos sustantivos, procesales y de ejecución penal, pp. 33-78. Lima: Instituto Pacífico. pp. 63.

[15] Puchuri, F. (2017). Organización Criminal y Banda Criminal, sobre la importancia de delimitar conceptos a propósito del Decreto Legislativo Nro 1244. IUS 360, http://ius360.com/publico/penal/organizacion-criminal-y-banda-criminal-sobre-la-importancia-de-delimitar-conceptos-a-proposito-del-decreto-legislativo-nro-1244/, fecha de consulta 2 de noviembre de 2018.

[16] Sánchez Velarde, P. (2009). El nuevo proceso penal, 128-130.

[17] Acuerdo Plenario Extraordinario N° 1-2017/CIJ-116, fj. 8. Tribunal Constitucional Exp. N° 7624-2005-PHC/TC, fj. 14.

[18] Este planteamiento ya se conocía, Casación N° 2-2008-Huaura, Casación N° 144-2012-Ancash, Casación N° 66-2010-Puno y, recientemente, ha sido confirmado en la Casación N° 528-2018-Lima, fj. 11 y 12. Cabe notar que si sumamos los plazos máximos de las sub fases de diligencias preliminares y de investigación preparatoria, incluyendo la pr, tendríamos que la etapa de investigación preparatoria podría durar hasta 9 años.

[19] En la Casación N° 528-2018-Lima se fijaron reglas para evaluar la razonabilidad del plazo.

[20] Reyna Alfaro, L.M. (2018). Las “miserias” de la investigación preliminar por lavado de activos. El delito de lavado de activos. (pp. 387-406). Lima: Gaceta Jurídica, pp. 394-396.

[21] El Tribunal Constitucional ha establecido pautas sobre el plazo razonable, Exp. N° 5228-2006-PHC/TC, fj. 13-19. Además, al analizar el plazo razonable se deben tomar en cuenta la complejidad del asunto, la conducta de la autoridad y la actividad procesal de la persona interesada, Corte IDH. Caso Suárez vs. Ecuador, párr. 72.

[22] Tribunal Constitucional Exp. N° 04101-2017-PA/TC, fj. 6-9, Exp. N° 04780-2017-PHC/TC, fj. 39 y 56. También Corte IDH. Caso Zegarra Marín vs. Perú, párr. 146-149.

[23] Abel Lluch, A. (2016). Diez tesis sobre la valoración de la prueba, dos propuestas de lege ferenda y un decálogo sobre motivación. Arango, A. Derecho probatorio y la decisión judicial, (41-69). Medellín: Universidad de Medellín, p. 46-48.

[24] San Martín, C. (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones, p. 313.

Fuente de imagen: El Comercio.

 

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