Mayra Aguirre, abogada por la PUCP y asociada de Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados.
La semana pasada, el Ministerio de Energía y Minas (“MINEM”) efectuó dos pre-publicaciones de proyectos de norma a efectos de proponer la modificación de dos (2) aspectos de relevancia para el desarrollo del mercado de energías renovables en el Perú.
Una de las pre-publicaciones contiene el proyecto de norma que busca modificar el Reglamento de Generación con Energías Renovables a efectos de permitir la ampliación de los plazos para la fecha de puesta en operación comercial de los proyectos de generación con recursos energéticos renovables (“RER”) que tienen Contratos de Concesión de Suministro de Electricidad con Recursos Energéticos Renovables (“Contratos de Suministro”).
El proyecto de norma contenido en la segunda pre-publicación se encuentra referido al reconocimiento de potencia firme a los generadores eólicos y fotovoltaicos, a fin de que estos puedan competir en igualdad de condiciones con los demás generadores del mercado.
Considerando la relevancia de ambos temas para el mercado de energías renovables, en esta primera nota voy a desarrollar y explicar los alcances de la primera pre-publicación. Luego, en la siguiente nota, voy a tratar con detalle lo referido a la potencia firme, tema que sí plantea un cambio importante para este sector.
1. Descripción General de los Contratos de Suministro de Electricidad con Energías Renovables
El mercado de energías renovables en el Perú se viene desarrollando desde el año 2008, año en el que se dictó el Decreto Legislativo N° 1002, Decreto Legislativo de promoción de la inversión para la generación de electricidad con el uso de energías renovables (“DL 1002”). Posteriormente se aprobó el Decreto Supremo N° 50-2008-EM, Reglamento de Generación con Energías Renovables, el cual luego fue reemplazado por el Decreto Supremo N° 11-2011-EM y sus modificatorias (el “Reglamento”).
Las normas establecieron el marco regulatorio para desarrollar la industria de generación con energías renovables en el Perú. A tales efectos, bajo los alcances de estas normas se considerará como recursos energéticos renovables (“RER”) a los siguientes tipos de tecnología: biomasa, eólico, solar, geotérmico, mareomotriz y la energía hidráulica (en este último caso, siempre que su capacidad instalada no supere los 20 MW).
Asimismo, el DL 1002 y su Reglamento establecieron una serie de beneficios para promover la inversión en generación RER, dentro de los cuales se encuentra la creación de un régimen de subastas para asignar contratos de suministro eléctrico a cambio de una tarifa garantizada que será aplicable durante toda la vigencia del contrato. En efecto, los participantes de la subasta deben presentar sus ofertas indicando el suministro de energía (en MWh) que se obligan a inyectar de manera anual al sistema o mercado spot y, deberán indicar su respectivo precio (en US$).
Una vez concluida la subasta, las empresas que resulten adjudicatarias y que suscriban un contrato de suministro, tendrán derecho a recibir: (i) un ingreso mínimo anual equivalente al precio ofrecido por la energía suministrada, cuando la obligación de entrega de energía ha sido cumplida; (ii) un ingreso adicional equivalente a la energía adicional suministrada valuada a costo marginal; y (iii) un ingreso adicional por el suministro de energía reactiva. El ingreso mínimo anual se calcula sobre la base de los siguientes valores: (i) la energía inyectada al Mercado Spot valuada a costo marginal; y (ii) la prima, precio adicional pagado a los ganadores de la subasta cuando el precio del mercado spot es más bajo que la tarifa ofrecida como ingreso mínimo anual. Por dicha razón, la prima será pagada para garantizar el ingreso mínimo anual por la energía colocada cuando este no sea pagado por el costo marginal.
2. Los plazos establecidos para la Puesta en Operación Comercial de los proyectos de generación RER
Tal como ha sido señalado, como consecuencia del desarrollo de la subasta, los adjudicatarios suscribirán un contrato de suministro de electricidad con un plazo de veinte (20) años. Adicionalmente a ello, bajo el marco normativo vigente se ha establecido algunas especificaciones respecto a los plazos aplicables y las fechas en que deben entrar en operación comercial los proyectos de generación RER que mantienen contratos de suministro suscritos como consecuencia de una subasta de generación RER. Este tema es importante ya que usualmente, el término de veinte (20) años de vigencia se contará a partir de la fecha de puesta en operación comercial (“POC”) del proyecto. La finalidad de ello es que la empresa titular del contrato de suministro reciba los pagos derivados del contrato a partir de la fecha en que tiene lugar la POC del proyecto.
A tales efectos, se puede distinguir dos (2) momentos en lo referido a la regulación de las fechas y plazos de estos contratos, en función a la modificación al Reglamento planteada por el Decreto Supremo N° 24-2013-EM (“DS 24-2013”), según se indica a continuación:
(i) Antes de la publicación del DS N° 24-2013:
De manera previa a la publicación del DS 24-2013 no se establecía algún tipo de restricción respecto a la fecha en que se puede producir la POC de un proyecto. En estricto, la fecha de POC sería la que establezca el titular del contrato, admitiéndose modificación de los hitos del cronograma de ejecución de obras y el retraso en la POC en virtud de la existencia de eventos de fuerza mayor. Asimismo, tampoco se dispuso algún tipo de restricción de la cantidad de tiempo adicional que se solicitará para la ampliación del plazo de la POC.
Esta regla fue aplicable para los contratos suscritos durante la primera y segunda subasta. Sin embargo, los contratos derivados de la segunda subasta establecieron reglas más estrictas en lo referido al tipo de modificaciones en el plazo de la POC, solicitando el incremento del valor de la garantía de fiel cumplimiento que se requiere para respaldar la ejecución de la POC en el plazo previsto.
(ii) Después de la publicación del Decreto Supremo N° 24-2013-EM:
Dentro de las modificaciones establecidas por el DS 24-2013 se dispuso que la vigencia de veinte (20) años se empezará a contar a partir de la Fecha Referencial de Puesta en Operación Comercial que establezca OSINERGMIN, la cual deberá ser concordante con la fecha de culminación del contrato que esta entidad haya establecido. Por tanto, a efectos de percibir los beneficios tarifarios del Contrato de Suministro por el plazo total de veinte (20) años, los adjudicatarios se encuentran obligados a iniciar sus operaciones en la Fecha Real de Puesta en Operación Comercial que establezca OSINERGMIN.
Los adjudicatarios podrán tener un retraso máximo de dos (2) años para la POC, respecto de la fecha referencial señalada previamente. Sin embargo, tal situación no generará la suspensión del plazo del contrato de suministro, por lo que el adjudicatario no percibirá la tarifa adjudicada durante ese periodo.
Asimismo, se dispuso que en caso la POC del proyecto no ocurra dentro del plazo fijado como Fecha Real de Puesta en Operación Comercial, se sancionará al adjudicatario con la resolución del contrato de suministro.
Estas son las reglas que resultaron aplicables para los Contratos de Suministro suscritos como consecuencia de la Tercera y Cuarta Subasta, en los cuales se fijó como Fecha Real de Puesta en Operación Comercial el 31 de diciembre de 2018 y el 31 de diciembre de 2020, respectivamente.
Considerando las reglas establecidas para los plazos y vigencia de los Contratos de Suministro, actualmente existen varios proyectos adjudicados en la Tercera y Cuarta Subasta RER que tienen problemas con los plazos establecidos a nivel normativo y contractual. En efecto, para el caso de los proyectos adjudicados en la Tercera Subasta RER el plazo máximo para la POC está por vencer el 31 de diciembre de 2018.
Sin perjuicio del análisis de fondo de las causales por las cuales se requiere la ampliación de la POC, debe considerarse que las reglas establecidas son tan estrictas que no resulta posible solicitar una extensión de plazo pese a que puedan existir eventos de fuerza mayor que justifiquen la referida solicitud de ampliación de plazo.
A continuación, adjunto un cuadro en el cual se listan todos los proyectos adjudicados en las diferentes subastas RER que a la fecha se encuentran pendientes de entrar en operación comercial:
En ese sentido, es evidente que existen problemas en varios proyectos que les impide llegar a la fecha de POC prevista en su calendario de ejecución de obra. Asimismo, como bien he indicado, el incumplimiento de la POC en el plazo señalado se sancionará con la resolución del Contrato de Suministro.
3. Propuesta de modificación de plazos por el MINEM
Mediante la Resolución N°453-2018-MEM/DM se aprobó la publicación del Proyecto de Decreto Supremo (el “Proyecto”) que modifica los artículos 1.13.B y 1.13.C del Reglamento referidos a los términos Fecha de Término del Contrato y Fecha Real de Operación. En ese sentido, se proponen las siguientes modificaciones:
- Fecha de Término del Contrato:
El Proyecto propone que la Fecha de Término del Contrato pueda ser modificada sólo en aquellos casos en donde exista acción alguna omisión u inacción de parte del Estado y cuyos efectos afecte la ruta crítica del proyecto. Asimismo, se establece que tal hecho deberá ser avisado oportunamente.
- Fecha Real de Puesta en Operación Comercial (“POC”):
El Proyecto propone una modificación en lo referido a la imposibilidad de modificar esta fecha, estableciendo los siguientes supuestos para solicitar una modificación:
- Cuando existan retrasos en la ruta crítica del proyecto como consecuencia de la inacción u omisión del Estado o eventos de fuerza mayor.
- En casos distintos al señalado previamente, la modificación propuesta sólo podrá ser solicitada por única vez y se deberá ampliar la carta fianza de garantía de fiel cumplimiento.
Asimismo, el Proyecto incluye una Única Disposición Complementaria Transitoria que faculta al MINEM y a Osinergmin a suscribir las adendas correspondientes a los Contratos de Suministro derivados de la Tercera y Cuarta Subasta RER. En ese sentido, se establece que las empresas que deseen solicitar la modificación del plazo deberán hacerlo bajo un procedimiento similar al de una Transacción Civil en el cual la empresa titular del Contrato de Suministro renuncie a seguir o iniciar acciones legales contra el Estado por cualquier incumplimiento contractual que haya ocurrido hasta dicha fecha.
4. Conclusiones: ¿Es esta la solución para destrabar los proyectos pendientes de iniciar POC?
El Proyecto básicamente reconoce la posibilidad de variar la POC y la fecha de terminación del Contrato de Suministro, a efectos de que los titulares de los referidos proyectos de generación RER puedan continuar con la ejecución e instalación de las centrales de generación sin que cualquier retraso perjudique los flujos económicos derivados de los contratos ni que se ponga en riesgo la vigencia del mismo contrato.
En ese sentido, es importante reconocer la posibilidad de invocar la fuerza mayor como un evento que suspende el cumplimiento de obligaciones y que permite extender plazos. Sin embargo, existen problemas de fondo vinculados al tipo de evento que suele ocurrir en el desarrollo de estos proyectos, vinculados a retrasos en la obtención de permisos y autorizaciones. Asimismo, otro problema sustancial al desarrollo de proyectos son los conflictos sociales. Al respecto, no se ha establecido si la existencia de un conflicto social puede ser invocado como fuerza mayor a efectos de extender los plazos del Contrato de Suministro.
Por tanto, no solo se requiere de proveer de herramientas para poder extender los plazos y hacer más flexible las reglas de vigencia del Contrato de Suministro, sino también resulta importante trabajar para resolver los problemas que generan los retrasos en la ruta crítica de estos proyectos.
