Joe Navarrete, asociado del estudio Payet, Cauvi, Rey, Pérez & Abogados.

  1. La impugnabilidad: idea general

La idea base que nos debe guiar, cuando abordamos el presente tema, es tener presente lo que de manera acertada señaló hace unos años atrás el maestro ELÍAS LA ROZA:

“(L)as reglas generales establecidas en nuestro ordenamiento jurídico para velar que las manifestaciones de voluntad se ajusten al mismo –nulidad y anulabilidad del acto jurídico- resultan por sí solas insuficientes para el caso de las sociedades, debido a que la formación de la voluntad en estas personas jurídicas se produce a través de un mecanismo complejo que opera con reglas muy concretas, así como por los múltiples intereses en juego cuando se discute la nulidad de acuerdos societarios: interés de los accionistas, de los terceros relacionados con la sociedad y el interés general de brindar seguridad al tráfico mercantil”.[1]

Teniendo en cuenta lo anterior, la regulación de la invalidez de los acuerdos sociales debe estar guiada no sólo por exigencias dogmáticas, referidas a la naturaleza jurídica del acuerdo social, sino también por exigencias prácticas, referidas a la dinamicidad de las relaciones societarias y la confianza frente a terceros en la ejecución de los acuerdos.

  1. La impugnabilidad: el problema

Las deficiencias de la regulación de la impugnación de los acuerdos societarios ya han sido advertidas por la doctrina nacional.[2] En tal sentido, se ha señalado que si tomamos en cuenta los supuestos de “impugnación” del artículo 139 y los supuestos de nulidad del artículo 38 de la Ley General de Sociedades (en una entrada posterior daré mayor detalle sobre la nulidad de este artículo 38),  podemos darnos cuenta que en muchos de sus aspectos son similares, lo cual representaría “un evidente error de sistemática jurídica, que ha generado la posibilidad de que un mismo supuesto pueda ser considerado como causal de impugnación y nulidad al mismo tiempo, así como que tenga distintos plazos de caducidad y distintos sujetos activos facultados para iniciar ambos tipos de acción”[3].

Al respecto, véase en el siguiente cuadro la similitud de ambos artículos (los agregados son míos):

Artículo 38.- Nulidad de acuerdos societarios

     Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios.

     Son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el estatuto, así cuenten con la mayoría necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto con sujeción a las respectivas normas legales y estatutarias.

 […].

Artículo 139.- Acuerdos impugnables

     Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo contenido sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley o en el Código Civil, también serán impugnables en los plazos y formas que señala la ley.

[…].

 

Un dato que, me parece, no se ha tomado en cuenta cuando se ha abordado el estudio del régimen de invalidez de los acuerdos sociales es el referido a que las normas del Libro Primero de la Ley General de Sociedades, entre las que se encuentra el artículo 38, referido al régimen de nulidad de los acuerdos sociales, se aplican a todas las formas societarias, salvo que la regulación concreta de determinada forma societaria haya prescrito reglas especiales (las cuales deben predominar sobre las “normas generales aplicables a todas las sociedades”). Asimismo, los artículos 139 y 150 se han ubicado dentro de una forma societaria en concreto: la sociedad anónima.

En tal sentido, no parece pertinente, en principio, aplicar normas especiales de una determinada forma societaria (tal como lo es la sociedad anónima) a las demás formas societarias. Por lo tanto, teniendo en cuenta que sólo se han establecidos reglas específicas sobre la invalidez de los acuerdos sociales que se adopten dentro de una sociedad anónima, los artículos 139 y 150 no se deben aplicar a las demás formas societarias. Asimismo, no se debe aplicar a la sociedad anónima, en principio, las normas del artículo 38 de la Ley General de Sociedades.

Lo señalado con anterioridad se ve reforzado con lo establecido en el artículo 38 de la Ley General de Sociedades que señala que “[l]a nulidad se rige por lo dispuesto en los artículos 34º, 35º y 36º, salvo en cuanto al plazo establecido en el artículo 35º cuando esta ley señale expresamente un plazo más corto de caducidad” con lo que se entiende que el artículo 38 representa un microsistema de nulidad totalmente autosuficiente (por remisión al menos). Asimismo, no hubiera existido necesidad de tal remisión, si es que las normas a aplicar, en el presente caso, hubieran sido los artículos 139 y 150, ya que la regulación es más detallada y específica en dichos artículos que en los artículos 34º, 35º y 36º. Además, si se hubiera pretendido que las normas reguladas en los artículos 139 y 150 de la Ley General de Sociedades se aplicaran a las demás formas societarias, éstas hubieran sido reguladas en las “Normas aplicables a todas las Sociedades”.

También, lo mencionado en los párrafos precedentes nos permite descartar la interpretación, muy respetable desde luego, que señalaba que existía una duplicidad en la regulación de los acuerdos sociales al haberse prescrito un mismo supuesto como causal de nulidad (artículo 38) e impugnación (artículo 139). En tal sentido, dicha duplicidad de causales no sería viable debido a que si nos encontramos ante una sociedad del tipo de la sociedad anónima no se debe aplicar el artículo 38 mientras que si nos encontramos ante una sociedad de un tipo diverso tal como la sociedad de responsabilidad limitada el artículo que le debería ser aplicable es el 38 y no el 139 (ni el 150).

No obstante, podría hacerse una precisión más. Al respecto, resulta curioso, por decir lo menos, que la parte final del artículo 38 de la Ley General de Sociedades haya prescrito que “[l]a nulidad se rige por lo dispuesto en los artículos 34º, 35º y 36º, salvo en cuanto al plazo establecido en el artículo 35º cuando esta ley señale expresamente un plazo más corto de caducidad”. Aquello, haría pensar, con justo motivo, que el supuesto en el cual la “ley señale expresamente un plazo más corto de caducidad” haría referencia a la regulación de la sociedad anónima, en especial al artículo 142 de la Ley General de Sociedades. Ahora bien, si bien la parte final del artículo 38 señala lo antes referido, dicha disposición cae en saco roto debido a que no se ha prescrito una excepción al plazo señalado en dicho dispositivo en las normas de cada uno de los tipos sociales (excluida la sociedad anónima desde luego).

  1. La impugnabilidad como nulidad relativa

He dejado en claro en las líneas anteriores que existen supuestos de invalidez diversos dependiendo del tipo se sociedad ante la cual nos encontremos. En tal sentido, la invalidez de los acuerdos de todas aquellas sociedades que no sean sociedades anónimas debe estar regulada por los supuestos del artículo 38 de la Ley General de Sociedades, mientras que para la sociedad anónima deben de ser aplicables los supuestos contenidos en los artículos 139 y 150 de la Ley General de Sociedades[4].

La nulidad, como categoría dogmática, busca remediar la disfuncionalidad de algún aspecto estructural del negocio jurídico mientras que la anulabilidad busca tutelar la libertad y el conocimiento del sujeto que participó en el negocio. Aquello de manera general ya que existen otras diferencias entre ambos institutos entre las que podemos mencionar:

  1. La nulidad puede ser demandada por cualquiera que tenga legítimo interés mientras que la anulabilidad sólo por el sujeto afectado a favor de quien la ley le ha otorgado legitimación; y,
  2. La nulidad no puede ser convalidada ni confirmada mientras que si existe la posibilidad que mediante la confirmación el sujeto afectado sane el negocio.

Ahora bien, no se debe discutir que los supuestos señalados en el artículo 139 responden a supuestos de invalidez, ya que el artículo 141 de la Ley General de Sociedades señala que “(l)os accionistas que hubiesen votado a favor del acuerdo impugnado pueden intervenir a su costa en el proceso a fin de coadyuvar a la defensa de su validez.”

Luego, como se podrá apreciar de la regulación del artículo 139, dicha forma de invalidez (i) se centra en los aspectos estructurales del negocio jurídico (salvo la remisión expresa a la anulabilidad del Código Civil) y (ii) tiene determinados sujetos legitimados (artículo 140 Ley General de Sociedades). En tal sentido, dichas características pueden ser encuadradas dentro de lo que se denomina nulidad relativa, locución que pretende explicar aquellos supuestos en los cuales la nulidad puede ser demandada sólo por algunos sujetos previamente determinados y no por todos aquellos que tengan un interés legítimo.

Sobre el particular, en un primer momento, consideré que nos encontrábamos ante un supuesto de nulidad especial, ya que era posible, en virtud de lo señalado en el segundo párrafo del artículo 139, subsanar el acuerdo social (como en los casos establecidos en el artículo 33 y 38 de la Ley General de Sociedades).

No obstante aquello, una lectura atenta del segundo párrafo del artículo 139, el mismo que establece que “(n)o procederá la impugnación cuando el acuerdo haya sido revocado, o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto”, permite vislumbrar que no es que el acuerdo social pueda ser convalidado o subsanado y consiguientemente sea improcedente la interposición de su invalidez, sino que aquello sólo será viable cuando el acuerdos social haya sido revocado o sustituido; es decir, cuando haya otro acuerdo y no cuando el mismo sea subsanado.

En atención a lo anterior, puedo concluir que los supuestos de invalidez por causal de impugnación (tal como son denominados por la Ley General de Sociedades) no son más que supuestos de nulidad relativa debido a que afectan la estructura del negocio jurídico denominado acuerdo social, pero otorgando la legitimidad para su impugnación a ciertos sujetos y sin permitir que el acuerdo social pueda ser subsanado o convalidado.

  1. Causales de Impugnación bajo el artículo 139: la anulabilidad en especial.

El artículo 139 establece que pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general: (a) cuyo contenido sea contrario a la Ley General de Sociedades; (b) cuyo contenido se oponga al estatuto o al pacto social; (c) cuyo contenido lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad; e (d) incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley General de Sociedades o en el Código Civil.

Respecto de los supuestos, quiero detenerme en el referido a las causales de anulabilidad, ya que son los que mayores problemas podrían suscitar.

La anulabilidad es una forma de invalidez que tutela generalmente un interés particular, en el sentido que tutela el interés de la parte que se encuentra en posición disminuida a causa de su condición o de su situación individual.[5] Es decir, ha sido estructurada para tutelar la libertad y conocimiento del sujeto que participa en el negocio jurídico. En tal sentido, consecuencia lógica de lo anterior debería ser que dicha tutela sea otorgada a los accionistas que hubieran participado en la adopción del acuerdo societario, ya que para que exista la vulneración del conocimiento y libertad de determinado accionista el mismo debe de haber participado en la adopción del acuerdo societario. No se puede tutelar la libertad o conocimiento de un sujeto que no ha participado en el negocio; en nuestro caso, en el acuerdo social. En tal sentido, “la anulabilidad solamente puede ser esgrimida por las partes que han participado en el negocio donde se presenta la “patología”, y que son -como resulta incuestionable- las que mejor conocen los entre telones de la relación que han establecido (en los negocios bilaterales y plurilaterales), o del acto que han realizado (en los negocios unilaterales)”[6].

Teniendo en cuenta lo anterior, cabe recordar que el artículo 140 de la Ley General de Sociedades establece como sujetos legitimados a solicitar la impugnación (por causal de anulabilidad) a los accionistas (i) que en la junta general hubiesen hecho constar en el acta su oposición al acuerdo, (ii) los ausentes y (iii) los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto.

Al respecto, debo indicar que: (a) es poco probable que si alguien tuvo afectada su libertad y/o conocimiento pueda oponerse al acuerdo, ya que la oposición debe ser en la misma sesión; y (b) es imposible que se pueda cautelar la libertad y/o conocimiento del ausente, ya que el mismo justamente no estuvo en sesión. Dado aquello, en muchos casos los supuestos de anulabilidad no serán realmente aplicables ya que, atendiendo a los sujetos legitimados y a la necesidad de oponerse al acuerdo, será difícil que los mismos puedan intentar alguna acción exitosa.

  1. Improcedencia y conclusión del proceso

Se ha establecido que, como se mencionó antes, no procede la impugnación cuando el acuerdo haya sido revocado, o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto. En dicho, el Juez mandará tener por concluido el proceso y dispondrá el archivo respectivo, cualquiera sea su estado, si la sociedad acredita que el acuerdo ha sido revocado o sustituido. Al respecto, dicha disposición guarda toda coherencia con el sistema de invalidez de la Ley General de Sociedades ya que no tiene mucho sentido seguir discutiendo la validez de un acuerdo social que ya no está más en vigencia.

  1. Protección del tercero de buena fe

El párrafo final del artículo 139 establece que en el caso de impugnaciones por las causales establecidas en dicho artículo “no se perjudica el derecho adquirido por el tercero de buena fe”. Es decir, esta norma busca proteger al tercero que se hubiera beneficiado del acuerdo impugnable pero que fue revocado o sustituido.

Nótese que esta disposición es distinta a la establecida en el artículo 148 de la Ley General de Sociedades que establece que “[l]a sentencia que declare fundada la impugnación producirá efectos frente a la sociedad y todos los accionistas, pero no afectará los derechos adquiridos por terceros de buena fe a consecuencia del acuerdo impugnado”. En este caso, el tercero es protegido luego de que la sentencia haya declarado fundada la impugnación.


[1] ELIAS, Enrique, Derecho societario peruano, la Ley General de Sociedades del Perú, Tomo I, Segunda edición, Trujillo: Editora Normas Legales, 2000, p. 371.

[2] ABRAMOVICH ACKERMAN, Daniel, La problemática de la impugnación y nulidad de acuerdos en la Ley General de Sociedades, en Themis – Revista de Derecho, 2ª época, núm. 47, Lima, 2003; TORRES CARRASCO, Manuel, El derecho de impugnación de los acuerdos societarios, en: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I, Lima: Gaceta Jurídica, 2005; VEGA VELASCO, Jorge, Impugnación de acuerdos societarios, en: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I, Lima: Gaceta Jurídica, 2005.

[3] ABRAMOVICH ACKERMAN, Daniel, Op. Cit., p. 252.

[4] Véase: Invalidez de Acuerdos Societarios, en Revista Jurídica del Perú, N.º 93, noviembre, Lima: Gaceta Jurídica, 2008.

[5] BIANCA, Massimo, Diritto Civile III, Il Contratto, Milano: Dott. A. Giuffré Editore, 1998, p. 603.

[6] LEÓN, Leysser L, Apuntes sobre el papel de la voluntad en los negocios jurídicos. En: Estudios sobre el Contrato en general. Por los sesenta años del Código civil italiano (1942-2002), Lima: Ara Editores, 2004. p. 903.

Fuente de la imagen: Gestron.es

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