José Piedra, asociado del Estudio García Sayán Abogados.

Con fecha 01 de setiembre de 2018, se publicó, en el Diario Oficial El Peruano, las conclusiones del VII Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional. En dicha oportunidad, se acordó, entre otros puntos, que los trabajadores dirección y de confianza del sector privado, calificados de esa manera desde el inicio del vínculo laboral, no tienen tutela resarcitoria cuando son cesados por retiro de confianza; esto es, no les corresponde el pago de una indemnización por despido arbitrario cuando su cese se haya producido a consecuencia de la pérdida de confianza por parte del empleador.

Asimismo, en dicho Pleno, se concluyó que los trabajadores, que ingresaron a un cargo en el que efectuaban labores ordinarias o “comunes” y accedieron o fueron promovidos posteriormente a un cargo de confianza o dirección, les corresponde el pago de una indemnización por despido arbitrario únicamente cuando: (i) su empleador les impida reincorporarse a su puesto de trabajo anterior o (ii) el trabajador no desea ser reincorporado al puesto anterior.

Del Pleno se desprende que, en ningún caso, el trabajador que ocupó siempre un cargo de confianza o de dirección o que fue promovido a uno, tendrá derecho a ser repuesto en el mismo cargo calificado como de confianza o de dirección.

Ahora bien, este tema aún sigue siendo una cuestión controversial, precisamente porque nuestro ordenamiento jurídico solo se limita a definir a dicha categoría de trabajadores[1] y señalar el procedimiento que el empleador debe seguir para la calificación de los cargos que ocuparán dichas personas[2]pero no establece la forma de protección contra el despido por el retiro de confianza para esta clase de trabajadores. Por tal razón, diversos han sido los pronunciamientos judiciales a favor y en contra de establecer un mecanismo adecuado de protección cuando se produzca el despido no justificado de dichos trabajadores.

Antes de señalar nuestra posición al respecto, es preciso señalar que la Constitución Política del Perú de 1993 dispone en sus artículos 22° y 27°, respectivamente, lo siguiente: “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona” y la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.

De conformidad con esos artículos, las normas constitucionales no realizan distinción alguna sobre quienes recaerá la protección contra el despido arbitrario, sino que remite al legislador establecer una adecuada protección ante dicho tipo de despido.

Sobre el particular, concordamos con ULLOA MILLARES cuando afirma que:

“De otro lado, del texto del artículo 27 se desprende que el despido arbitrario no es válido ni es lícito y que, por tanto, el trabajador que lo sufra debe ser protegido de manera adecuada, no mereciendo cualquier protección que pueda cuestionar el contenido esencial o la razón de ser de este derecho. En este sentido, el mandato constitucional establece que la protección la determinará la ley, y ella podrá ser una suma de dinero, la nulidad del despido o cualquier otra forma de compensación, tal como lo prevén normas internacionales.[3]

Por tanto, al observar que ni la Carta Magna ni las normas infraconstitucionales relegan a los trabajadores de confianza y dirección la protección contra el despido arbitrario, la anulación de esta protección a los mismos estaría proscrita y supondría una vulneración no justificada de su derecho al trabajo, en su manifestación de salida.

Sin perjuicio de ello, no podemos negar que los trabajadores de confianza y dirección realizan labores muy importantes y claves para el desarrollo de las empresas, pues como bien señala CONCHA VALENCIA, dichos trabajadores: “(…) ocupan un lugar especial en la empresa en medida de la responsabilidad en ellos delegada por el empleador teniendo en cuenta el elemento “confianza” (…) debido a que el empleador deposita en el trabajador un grado de confianza suficiente para hacerlo partícipe de las decisiones y secretos empresariales, lo cual no sucede con el trabajador común”[4].

En esa misma línea, estamos de acuerdo con ARCE ORTIZ cuando indica que sería:

“(…) ilógico o irrazonable que no se atienda el hecho de que el trabajador de confianza o dirección mantienen un vínculo de confianza recíproca bastante intenso con su empresario. Incluso en muchos casos el empleador delega en estos trabajadores decisiones de gran trascendencia para la vida de la empresa. Quizá, ésta sería la única razón para negarle la reposición a un trabajador de confianza”[5].

A nuestro criterio, consideramos que no se debería otorgar una tutela restitutoria a los trabajadores de confianza y dirección que ingresen directamente a estos cargos, dada la consustancial confianza existente entre estos trabajadores y el empleador; sin embargo, ello no significa eliminar cualquier tipo de tutela y mecanismo de reparación contra el despido arbitrario, pues deviene en inconstitucional.

Esto, incluso, ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Expediente N° 4492-2004-AA/TC, de fecha 17 de febrero de 2005, en la cual estableció que, al trabajador de confianza, despedido por retiro de la confianza, no podrá obtener la reposición a su puesto laboral, pero sí podrá, en la vía correspondiente, solicitar el pago de una indemnización por despido arbitrario.

Complementando esta posición, en la Sentencia recaída en el Expediente N° 03501-2006-PA/TC, de fecha 15 de marzo de 2007, el máximo intérprete de la Constitución dispuso que la “pérdida” de confianza es una situación especial que extingue la relación laboral al ser de naturaleza subjetiva, toda vez que esta categoría de trabajadores está supeditada a la “confianza” otorgada por su empleador.

Adicionalmente, el Tribunal Constitucional añade que existen dos formas de adoptar un cargo de confianza: “(i) contratados específicamente para cumplir funciones propias del personal de confianza; y b) aquellos trabajadores que accedieron a un puesto de trabajo para realizar funciones comunes u ordinarias y luego, por determinados factores, el empleador les asignó el cumplimiento de funciones propias de un trabajador de confianza”. En este último caso, el trabajador podrá retornar las labores anteriores y no perder el empleo, salvo causa justa de despido demostrada y tipificada.

Es importante señalar que, no solo el Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse en relación al otorgamiento de una indemnización a esta categoría de trabajadores ante el retiro de confianza, sino también la Corte Suprema de Justicia. En efecto, en la Casación Laboral N° 18450-2015-Lima, de fecha 23 de agosto de 2016, la Corte Suprema consideró no otorgarle a un personal de confianza una tutela resarcitoria; no obstante, opinión diferente tomó la Corte Suprema en la Casación Laboral N° 04217-2016-Lima, de fecha 16 de mayo de 2017, la cual estableció que trabajadores de confianza sí tienen derecho a indemnización por despido arbitrario.

No puede dejar de valorarse que, con fecha 09 de enero de 2018, en el Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral de Lima (NLPT), se acordó que únicamente los trabajadores de exclusiva confianza no tienen derecho al pago de una indemnización por despido arbitrario.

Coincidimos con el criterio adoptado por el Tribunal Constitucional y la última Casación Laboral aludida, en el sentido de que si bien no se podría reponer al trabajador que haya ocupado un cargo de dirección o confianza – salvo que haya sido promovido a dicho puesto, con lo cual podría escoger entre la reposición al puesto anterior o la indemnización- sí se debería de ordenar al empleador el pago de una indemnización por despido arbitrario en caso del retiro de confianza, ello con la finalidad de respetar dos derechos fundamentales: el derecho a la libertad de empresa establecido en el artículo 59° de la Constitución[6] y el derecho a la estabilidad laboral, otorgándole a todo trabajador, incluyendo al personal de confianza y dirección, una adecuada protección contra el despido arbitrario.

Coincidimos, pues, con TOYAMA MIYAGUSUKU cuando afirma que:

“Ante el retiro de confianza, se debería reconocer la indemnización por despido arbitrario. Ni las normas internacionales ni la Constitución o las leyes excluyen al personal de dirección y de confianza de una tutela, por lo cual, no debería existir una discriminación en el tratamiento. No debería equipararse a un gerente que suele pasar por un proceso de selección con un ministro que es de libre designación. Además, el Tribunal Constitucional, en reiteradas ocasiones, ha reconocido que el personal de dirección y de confianza tiene derecho a optar entre el retorno a su posición original o la indemnización por despido.[7]

En nuestra opinión, este escenario de contradicción entre el Tribunal Constitucional  y los Jueces Supremos, que emitieron el Pleno Jurisdiccional Supremo, definitivamente no favorece la seguridad jurídica. Por ello, consideramos que aun cuando se haya limitado la indemnización para personal de confianza y dirección, los empleadores del sector privado deberían de considerar las contingencias si desean retirar la confianza a esta categoría de trabajadores, pues existirán jueces que no deseen alinearse en el sentido del Pleno y sí de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Finalmente, llamamos a la reflexión respecto a lo acordado en el Pleno bajo comentario, pues, consideramos, no incorpora los criterios que el Tribunal Constitucional estableció en la Sentencia recaída en el Expediente N° 03501-2006-PA/TC, y deja de lado el análisis de sobre quién o qué recae la calificación de confianza o de dirección, pues el máximo intérprete de la Constitución dejó sentado que esta recae sobre el puesto y no sobre la persona, lo cual hace insostenible que sea la persona quien quede totalmente desprotegida ante un despido por “retiro de confianza”.


[1] Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR:

“Artículo 43°- Personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquéllas funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales.”

[2] Reglamento del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-96-TR:

“Artículo 59°- Para la calificación de los puestos de dirección y de confianza, señalados en el Artículo 77 de la Ley, el empleador aplicará el siguiente procedimiento:

a) Identificará y determinará los puestos de dirección y de confianza de la empresa, de conformidad con la Ley;

b) Comunicará por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de dirección y de confianza, que sus cargos han sido calificados como tales; y,

c) Consignará en el libro de planillas y boletas de pago la calificación correspondiente.”

[3] ULLOA MILLARES, Daniel. “El despido libre de los trabajadores de confianza. A propósito de una curiosa tendencia del Tribunal Constitucional”. En: Revista Ius Et Veritas, 2011, No. 43, p. 198.

[4] CONCHA VALENCIA, Carlos. “Análisis de la estabilidad laboral de los trabajadores de confianza según el Tribunal Constitucional”. Tesis para optar por el grado de Magíster en Derecho de la Empresa con mención en Gestión Empresarial. Consulta: 14 de noviembre de 2018 < http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/handle/123456789/5244>

[5] ARCE ORTIZ, Elmer Guillermo. “La reposición de los trabajadores de confianza y de dirección”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Lima. Editorial Normas Legales. Año 8, Nº 63, Mayo 2006. pág. 124.

[6] Al respecto, el Tribunal Constitucional expidió la Sentencia recaída en el Expediente N° 3330-2004-AA/TC, en la cual establece que la libertad de empresa está determinada por cuatro tipos de libertades, las cuales terminan configurando el ámbito de irradiación de la protección de este derecho:

“- En primer lugar, la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado significa libertad para emprender actividades económicas, en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al mercado, tema que será materia de un mayor análisis infra.

– En segundo término, la libertad de organización contiene la libre elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, políticas de precios, créditos y seguros, contratación de personal y política publicitaria, entre otros).

–  En tercer lugar, está la libertad de competencia.

– En último término, la libertad para cesar las actividades es libertad, para quien haya creado una empresa, de disponer el cierre o cesación de las actividades de la misma cuando lo considere más oportuno.” (Énfasis agregado)

[7] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Gerentes y personal de confianza: ¿ya no hay indemnización?”. Diario Gestión. Lima, 05 de setiembre de 2018.

Fuente de la imagen: Instituto de Contadores del Perú

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