Por Luis Sánchez, asociado del estudio Miranda & Amado.

INTRODUCCIÓN

La adquisición de un negocio en marcha, desde la perspectiva del adquirente o inversionista, siempre conlleva un proceso de investigación económico-financiera, que le permita a este tener el confort necesario para realizar la inversión.

Generalmente, en toda adquisición de negocios lo primero que se presenta a los inversionistas es la información financiera de la empresa y la proyección de crecimiento que esta tiene, en el corto, mediano o largo plazo. Para ello se elaboran presentaciones destacando las cualidades del negocio y se pone a disposición del inversionista información financiera que le permita validar conceptualmente lo dicho por la contraparte[1].

Una vez captado el interés del inversionista, la contraparte o el transferente del negocio generalmente propone una estructura de adquisición para el mismo, a fin de ser evaluada por el inversionista.

Es en este punto en que el análisis tributario para escoger la estructura ideal toma una especial relevancia, teniendo en cuenta no sólo las expectativas económicas del inversionista y el transferente sobre el negocio en cuestión, sino también el contexto fáctico de ambos (domicilio, persona natural o jurídica, etc.) para tomar la mejor decisión.

En este contexto, el presente artículo desarrollará de manera general los aspectos tributarios más relevantes que debe tener en cuenta un inversionista, a fin de adquirir (i) las acciones de una compañía con un negocio en marcha; o, (ii) adquirir los activos que representan dicho negocio.

COMPRA DE ACCIONES

Desde un punto de vista legal y comercial, la adquisición de las acciones de una compañía pareciera ser una de las alternativas más fáciles, a fin de poder invertir en un negocio en marcha.

Ello puesto que la totalidad del negocio se mantendría bajo la estructura legal en la cual ha venido funcionando, no siendo necesario -en la mayoría de los casos- volver a establecer relaciones jurídicas con los stakeholders del negocio (clientes, financistas, proveedores, entes reguladores, etc.).

Aspectos tributarios del inversionista

Desde una perspectiva tributaria, la adquisición de acciones para el inversionista importa la necesidad de asegurar el futuro reconocimiento del costo incurrido en la compra de estas. Para ello, el inversionista debe asegurar que el precio pagado por las acciones, en caso este sea en dinero, se encuentre debidamente sustentado mediante la utilización de Medios de Pago (por ejemplo, cheques emitidos por bancos del sistema financiero nacional, depósitos en cuentas abiertas en el sistema financiero nacional u otros aceptados tributariamente) y se cuente, cuando corresponda, con el comprobante de pago correspondiente.

De otro lado, como toda adquisición, el inversionista debe tener en cuenta las responsabilidades que asume desde un punto de vista tributario sobre esta. Al respecto, la adquisición de acciones conlleva en un primer lugar a asumir íntegramente las eventuales contingencias tributarias que pueda acarrear la sociedad adquirida -incluso cuando hubiera llevado a cabo una revisión tributaria en la etapa previa a la decisión de compra vía un due diligence-, sin perjuicio de poder establecer legalmente que el transferente de las acciones asuma cierto grado de responsabilidad sobre las mismas, en el contrato de compra venta de acciones.

Por otro lado, un tema importante y que desarrollaremos con mayor énfasis en el siguiente apartado sobre Compra de Activos, es la responsabilidad solidaria que el inversionista podría incurrir, en caso el transferente de las acciones sea una persona jurídica domiciliada en el país. Sobre este punto, el Código Tributario establece que son responsables solidarios los adquirentes de activos y/o pasivos de una empresa, por un plazo de 2 años siempre y cuando la transferencia haya sido comunicada a SUNAT; caso contrario, la responsabilidad cesará al prescribir el impuesto omitido.

Igualmente resulta importante para el inversionista asegurarse de que el transferente cumpla con el pago del IR que en definitiva corresponda por la venta de sus acciones, más aún cuando el transferente es un sujeto no domiciliado. Ello puesto que, en dicho supuesto, la sociedad adquirida es responsable solidaria por el IR que su accionista no domiciliado debe pagar.

Aspectos tributarios del transferente

Desde la perspectiva del transferente, a este le interesará estar en capacidad de determinar cuál es el importe del Impuesto a la Renta (IR) que deberá pagar sobre la ganancia de capital generada en la venta de sus acciones, de ser el caso.

En primer lugar, se presenta la carga económica derivada del Impuesto a la Renta (IR) aplicable a la ganancia determinada[2] en la venta de sus acciones, cuya tasa aplicable dependerá del tipo de contribuyente que transfiere las mismas y el domicilio del mismo.

Así, si el transferente es una persona natural domiciliada, la tasa del IR aplicable será de 5%, siempre y cuando las acciones que transfiera hayan sido emitidas por una persona jurídica domiciliada en el país. No es algo común, pero puede darse el caso de que el negocio a adquirir se encuentre bajo la estructura de una empresa holding, domiciliada en el exterior, por lo que en dicho caso la ganancia obtenida calificará como una renta de fuente extranjera y, por ende, sujeta a la tasa progresiva acumulativa de 8%, 14%, 17% 20% y 30% en la parte que no califique como renta de fuente peruana por enajenación indirecta de acciones de la empresa domiciliada. Bajo dicho ejemplo, una parte estaría gravada con el 5% de IR y otra con la tasa progresiva acumulativa antes descrita.

Es preciso indicar que, si las acciones emitidas por la compañía no domiciliada fueran negociadas a través del Mercado Integrado Latino Americano (MILA), la tasa del IR aplicable será de 6.25% por disposición expresa contenida en la Ley del IR y sin perjuicio de calificar como una renta de fuente extranjera para el vendedor domiciliado[3].

Es importante indicar que, conforme a las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo Nº 1381, a partir de 1 de enero de 2019, las personas naturales domiciliadas que transfieran acciones deberán realizar un pago a cuenta del IR, que en definitiva les corresponda pagar, al mes siguiente de recibida la contraprestación por parte del inversionista.

Ahora bien, si el transferente es una persona natural o jurídica no domiciliada, la venta de las acciones se encontrará gravada con el IR peruano, siempre y cuando la ganancia de capital que se obtenga califique como renta de fuente peruana. A tal efecto, califica como renta de fuente peruana la generada en la transferencia directa y/o indirecta, bajo ciertos supuestos, de acciones emitidas por empresa domiciliadas en el país.

En este supuesto, el transferente no domiciliado se encontrará obligado a sustentar previamente ante SUNAT el costo computable de las acciones a ser transferidas, a través de un procedimiento de certificación de capital invertido. Si la transacción es llevada a cabo a través de la Bolsa de Valores de Lima y liquidada en efectivo por CAVALI, esta obligación no resultará aplicable.

Bajo dicho procedimiento, el vendedor no domiciliado deberá proporcionar a la SUNAT toda la información relativa a la forma en que adquirió las acciones a transferir, así como los Medios de Pago utilizados para dicho fin y, de ser necesario, sustentar mediante un escrito el costo computable que le corresponde sobre las acciones materia de venta, conforme a las reglas de la Ley del IR.

El procedimiento toma un plazo máximo de 30 días hábiles, estableciéndose la posibilidad de transferir la propiedad de las acciones de manera previa a su resolución, siempre y cuando el pago del precio de transferencia no se realice sino hasta el momento en que la certificación es emitida.

Este procedimiento es crucial en toda transacción con sujetos no domiciliados, toda vez que permite al transferente no domiciliado tributar únicamente sobre la ganancia obtenida y no sobre el íntegro del importe recibido. Nótese que si el comprador es un sujeto domiciliado en el país, este deberá retener y pagar a SUNAT el IR que resulte aplicable a la transacción.

La tasa del IR aplicable a las personas no domiciliadas es de 30% y/o 5%, en caso de transacciones llevadas a cabo a través de la Bolsa de Valores de Lima. Asimismo, en aplicación de los beneficios de los Convenios para evitar la Doble Imposición celebrados por Perú, las citadas tasas pueden disminuir y/o no resultar aplicables a la transacción. Para tal efecto, el transferente no domiciliado deberá calificar como residente en el país cuyo convenio considera que resulta aplicable.

Asimismo, debemos tener presente que la empresa domiciliada cuyas acciones se transfieren directa y/o indirectamente, es responsable solidaria del pago del IR que en definitiva corresponda al transferente no domiciliado, siempre que se cumplan ciertos requisitos.

Por lo tanto, es de sumo interés del inversionista asegurarse de que el transferente no domiciliado cumpla con las obligaciones tributarias a su cargo, toda vez que este o la empresa adquirida podrían resultar económicamente afectados como consecuencia del IR aplicable a la transacción.

Finalmente, si el transferente es un sujeto no domiciliado y las acciones a transferir también son de una empresa no domiciliada, siempre y cuando no se presente un supuesto de transferencia indirecta de acciones o participaciones emitidas por una empresa peruana, la transacción no debería detonar IR alguno en Perú. Ello puesto que en efecto calificaría como un supuesto de renta de fuente extranjera, la misma que al ser obtenida por un no domiciliado, no se encontraría sujeta a imposición en el país.

De la estructura de adquisición

Otro punto importante que debe tener presente el inversionista es la forma en que este desea adquirir las acciones de la empresa en cuestión, para lo cual deberá determinar si estas son acciones emitidas por una empresa peruana o una empresa no domiciliada y si es conveniente o no adquirirlas a título personal en calidad de persona natural o a través de la constitución de una persona jurídica. Sin perjuicio de las implicancias legales -separación de patrimonios y aislamiento de los riesgos asociados a la transacción-, el impacto tributario de la estructura impactará directamente en el resultado esperado del negocio.

Por ejemplo, si se adquirieran acciones de una empresa no domiciliada (holding) que a su vez es propietaria de una empresa domiciliada, los resultados del negocio en cuestión se encontrarán sujetos al IR empresarial (29.5%) y, una vez distribuidos, al IR sobre los dividendos (5%), determinando así un IR combinado de aproximadamente 32.9% sobre dicha utilidad. Si posteriormente dicha utilidad es distribuida por la empresa holding a su matriz y/o accionista domiciliado, la renta calificará como una de fuente extranjera, sujeta a la tasa del IR corporativo de 29.5% o a la tasa progresiva acumulativa de 8%, 14%, 17%, 20% y 30%, respectivamente. Como se puede observar, bajo esta estructura la utilidad del negocio se encontraría sujeta un IR combinado de 55%, lo cual sería un despropósito para el negocio.

En escenarios como el antes descrito, será recomendable adquirir directamente las acciones de la empresa domiciliada y no las de su empresa holding.

Con respecto al transferente, es posible que este lleve a cabo una reorganización societaria con anterioridad a la transacción, a fin de poder aislar y/o complementar el negocio a ser transferido bajo la compañía cuyas acciones venderá. Al respecto, debemos tener presente que la Ley del IR establece una serie de normas anti-elusivas específicas que buscan limitar la transferencia de las acciones en caso de reorganizaciones cuyo propósito haya sido el de eludir el impacto de normas tributarias.

En ese sentido, siempre es recomendable confirmar que las reorganizaciones societarias realizadas con antelación a la transferencia de las acciones de la compañía a adquirir, revistan no sólo legalidad desde el punto de vista societario, sino también que no se encuentren en conflicto con las normas anti-elusivas específicas contenidas en la Ley del IR.

Un ejemplo de estas normas es el impedimento de transferir, en una o más oportunidades, más del 50% de las acciones recibidas como consecuencia de una escisión de activos, dentro del año siguiente al ejercicio en que se llevó a cabo la transacción. De realizarse, se considerará que la empresa que adquirió el bloque patrimonial materia de la escisión genera una renta gravada con el IR equivalente a la diferencia entre el valor de mercado y el costo computable de los activos recibidos, siendo el socio transferente responsable solidario del pago del impuesto.

COMPRA DE ACTIVOS

La responsabilidad solidaria

La compra de activos de una empresa, desde una perspectiva tributaria, reviste una complejidad mayor a la compra de acciones, toda vez que es necesario analizar la naturaleza de cada activo para identificar los impuestos aplicables.

Asimismo, como adelantamos en el punto anterior, la adquisición de activos y/o pasivos de una empresa detona para el adquirente la responsabilidad solidaria de cualquier tributo que dicho contribuyente haya omitido. Esta norma tiene como finalidad evitar que la Administración Tributaria se vea defraudada en el caso de que un contribuyente con omisiones tributarias no desee pagar los impuestos adeudados con su patrimonio.

No obstante, la norma únicamente es aplicable a empresas (sean estas sociedades o empresas unipersonales) y no a personas naturales, toda vez que la misma hace referencia a la transferencia de “activos y/o pasivos”[4], conceptos que no resultan aplicables para definir los bienes y/u obligaciones que forman parte del patrimonio personal de una persona natural. Sin embargo, en caso la persona natural constituya una empresa unipersonal, la transferencia de los activos y/o pasivos vinculados al negocio en cuestión podrán detonar la responsabilidad solidaria antes mencionada.

Es en este punto en que la adquisición de activos y/o pasivos acarrea, como en el caso de la adquisición de acciones, la necesidad de llevar a cabo una revisión del cumplimiento de las obligaciones tributarias del transferente, a fin de poder dimensionar las posibles contingencias a las cuales se podría exponer un inversionista.

Quizás el punto controvertido más importante de esta norma es el alcance de la misma. En otras palabras, ¿por cuánto podría responder un adquirente en calidad de responsable solidario del transferente?

Lamentablemente, a diferencia de otros supuestos, el Código Tributario no ha establecido un límite sobre el cual se contabilizará la responsabilidad solidaria, como por ejemplo sí ocurre en el caso de los adquirentes de bienes por motivos de una herencia, en los cuales el adquirente responde por las deudas tributarias del causante hasta el valor de los bienes recibidos en herencia.

En el caso de la responsabilidad solidaria por la adquisición de activos y/o pasivos, no existe un límite en cuanto al importe por el cual respondería el adquirente solidario, lo cual genera cierta incertidumbre con respecto de la exposición a la que se enfrenta el inversionista con respecto a la debida diligencia tributaria del transferente.

Impuestos aplicables en la transferencia de activos y/o pasivos

Con relación a los impuestos aplicables a la transferencia de activos, encontramos el IR corporativo aplicable a la empresa domiciliada con una tasa de 29.5% sobre el ingreso atribuido a cada activo transferido, disminuido en el costo computable aplicable. Las transferencias, en todo caso, deberán ser pactadas a valor de mercado[5].

Por su parte, el Impuesto General a las Ventas (IGV) resultará aplicable sobre la transferencia de bienes muebles, bajo la definición de la Ley del IGV, y sobre inmuebles en caso califiquen como la primera venta del constructor. El IGV trasladado podrá ser utilizado por el adquirente como crédito fiscal contra sus actividades gravadas con dicho impuesto, siempre que cumpla con los requisitos dispuestos en las normas del impuesto.

En cuanto a la transferencia de créditos, el tratamiento de estos dependerá si estos son transferidos a un valor descontado y si el transferente mantiene o no el riesgo crediticio del deudor. De mantener el riesgo, la transferencia se encontrará gravada con el IGV aplicable sobre el descuento acordado y únicamente en caso el transferente asuma dicho pago. Caso contrario, la transacción no se encontrará sujeta al IGV. Con relación al IR, el descuento otorgado calificará como ingreso gravado para el adquirente, mientras que para el transferente constituirá un gasto deducible.

Si la transferencia de créditos se realizara a valor nominal -siendo este equivalente al valor de mercado-, su efecto será neutro tanto para el IR e IGV.

El tratamiento antes indicado tiene como premisa que la empresa transferente es domiciliada en el país; no obstante, existen supuestos en los cuales esta podrá ser una empresa no domiciliada, en las cuales las obligaciones vinculadas a la certificación del costo computable de los activos a transferir, explicados en el punto anterior, resultarán aplicables.

REFLEXIONES FINALES

El tratamiento tributario de la adquisición de un negocio reviste hoy en día una gran importancia para los inversionistas y transferentes, debiendo siempre ser materia de análisis a fin de poder prever sobre costos innecesarios en la transacción.

Como se ha podido observar, el tratamiento tributario dependerá del tipo de transacción a realizar, pudiendo el contribuyente optar por llevar a cabo la estructura que más se adecue a sus necesidades de negocio y que sea la vez fiscalmente eficiente.

Teniendo ello en consideración, la adquisición de un negocio a través de una venta de activos o una venta de acciones deberá ser materia de un análisis tributario que permita anticipar los efectos de cada tipo de transacción y poder tomar una decisión acertada.


[1] Un proceso de revisión de cumplimiento o due diligence generalmente es llevado a cabo por el inversionista a fin de conocer la posición económica, financiera, legal y tributaria del negocio a ser adquirido. Si bien dicho procedimiento reviste un especial interés desde el punto de vista tributario, los alcances del mismo no serán materia del presente artículo.

[2] Para efectos tributarios, la ganancia corresponderá al valor de mercado de las acciones disminuido en el costo computable de las mismas. A tal efecto, el valor de mercado entre partes independientes corresponderá al valor de cotización en caso estas se encuentren listadas en un mecanismo centralizado de negociación (Bolsa de Valores de Lima) o al mayor valor entre el valor pactado y el valor patrimonial de las acciones, determinado conforme al último balance anual cerrado o, en su defecto, una tasación. En caso las partes sean vinculadas para efectos del IR, el valor de mercado deberá determinarse conforme a los lineamientos de Precios de Transferencia establecidos para dicho fin, los mismos que toman en cuenta criterios como el valor de cotización en caso sean acciones listadas, el valor patrimonial y/o el valor presente de las utilidades o de flujos de efectivo proyectados.

[3] Actualmente existe un supuesto de exoneración, vigente hasta el 31 de diciembre de 2019, para la transferencia de acciones a través de la Bolsa de Valores de Lima, siempre y cuando las mismas cuenten con “presencia bursátil” y no se transfiera en un plazo de 12 meses, por el transferente y/o sus partes vinculadas, más del 10% de las acciones emitidas por la compañía.

[4] La revisión de este tema en la jurisprudencia del Tribunal Fiscal es sumamente interesante, toda vez que muchas de las resoluciones versan sobre la aplicación de la norma cuando esta no hacía referencia a “activos y/o pasivos” de una empresa, sino únicamente al “activo y pasivo”; lo cual conllevaba a establecer que la responsabilidad solidaria era únicamente aplicable en caso se adquiriera un negocio con activos y pasivos vinculados entre sí o la totalidad del activo y el pasivo de una empresa. Ello conllevó a que por mucho tiempo la norma en cuestión no fuera fácilmente aplicada hasta que fuera modificada con la finalidad de afectar cualquier transferencia de activos o de pasivos. Lamentablemente, la modificación introducida atrajo más dudas que respuestas ante la problemática de su aplicación práctica, por lo que una revisión de la misma, con la finalidad de otorgar seguridad jurídica y predictibilidad a los inversionistas, resulta más que urgente.

[5] En este punto, es importante realizar una distribución de los ingresos materia de la transacción, conforme al valor de mercado de cada activo. Ello a fin de poder delimitar el costo computable para cada y así poder llevar un control de la depreciación aplicable. Asimismo, poder emitir los respectivos comprobantes de pago que acrediten para efectos tributarios el pago del precio de compra y/o el IGV asociado.

Imagen: BBVA

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