Eduardo Pedroza Añorga, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y asociado de Miranda & Amado Abogados.

El pasado 1 de enero de 2019 entraron en vigencia algunas normas modificatorias relativas al supuesto de enajenación indirecta de acciones[1] emitidas por sociedades domiciliadas en el Perú (en adelante, “EIA”). Con motivo de estas modificaciones, creemos necesario repasar la regulación de este supuesto como una renta de fuente peruana a fin de entender su importancia y lograr que el lector tenga un mejor entendimiento de ellas.

Como se sabe, la EIA se encuentra regulada como un supuesto generador de renta de fuente peruana en el inciso e) del artículo 10 de la Ley del Impuesto a la Renta (“Ley del IR”)[2] y su incorporación se produjo inicialmente mediante la Ley Nº 29663, la cual fue publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 15 de febrero de 2011. En términos simples, esta norma prescribe que se considerará como renta de fuente peruana a la ganancia de capital que se obtenga como consecuencia de la transferencia de acciones emitidas por sociedades extranjeras cuyo valor, a su vez, esté determinado por el valor de sociedades domiciliadas en el Perú, de acuerdo a lo que explicaremos más adelante.

Así, los primeros requisitos que se deben cumplir para encontrarnos ante un supuesto de EIA, son que (i) la ganancia de capital se genere en la transferencia de acciones emitidas por una sociedad no domiciliada; (ii) que dicha sociedad no domiciliada sea titular -directa o indirectamente[3]– de acciones emitidas por una o más sociedades peruanas; y (iii) que el valor de las acciones de la sociedad no domiciliada esté explicado por el valor de las acciones emitidas por tales sociedades peruanas.

Además de las características generales del supuesto de EIA, también es necesario conocer las circunstancias que rodearon su inclusión en la Ley del IR. Para ello, debemos remitirnos a las exposiciones de motivos de los Proyectos de Ley que precedieron a la Ley Nº 29663[4]. Estas dan cuenta de que la situación previa a la existencia de esta norma era que solo se consideraban rentas de fuente peruana a las ganancias de capital provenientes de la enajenación de acciones emitidas por sociedades locales[5].

Lo antes señalado era de especial importancia para el caso de sujetos no domiciliados en el Perú, pues al no haber sido considerada la EIA como un supuesto de renta de fuente peruana, cualquier ganancia de capital que tales sujetos no domiciliados pudieran haber generado como consecuencia de tal hecho no habría estado gravada con el IR peruano[6].

Así, por ejemplo, imaginemos el caso de un inversionista no domiciliado que desea invertir en alguna actividad económica en el Perú. Para ello, sus asesores legales le han comentado que puede realizar dicha inversión de forma directa en una sociedad local o hacerlo a través de una sociedad holding no domiciliada (quizás ubicada en un paraíso fiscal) a fin de que esta última sea la que invierta directamente en la sociedad local. Ante esta situación, y de manera previa a la existencia del supuesto de EIA, el inversionista probablemente habría decidido invertir directamente en la holding, a fin de que esta sea la accionista directa de la sociedad local. Tras ello, en el caso de que el inversionista deseara retirar su inversión del país y transferir el negocio que tiene en el Perú, podría haber optado por: (i) hacer que la holding transfiera sus acciones en la sociedad local o (ii) transferir directamente las acciones de la holding, logrando así también la transferencia -de forma indirecta- de las acciones de la sociedad peruana. La primera opción habría supuesto el pago de un IR en el Perú en cabeza de la holding[7], mientras que la segunda se habría encontrado libre de tributación en el Perú[8].

Como se observa, sin perjuicio de la opción de transferencia que hubiera tomado el inversionista no domiciliado, el resultado de la misma siempre habría sido la transferencia -directa o no- de las acciones emitidas por la sociedad local; sin embargo, cada una habría conllevado un impacto tributario distinto.  Así pues, no obstante que el valor de dicha holding pudiera haber estado constituido íntegramente por el valor de la sociedad peruana, en la segunda opción no habría existido tributo por pagar en el Perú por el solo hecho de que las acciones vendidas no fueron emitidas por una sociedad local.

El caso antes mencionado es un solo ejemplo de los casos emblemáticos que fueron tenidos en cuenta en las mencionadas exposiciones de motivos a fin de sustentar la necesidad de esta norma. En tales casos, había ocurrido la transferencia indirecta de acciones emitidas por sociedades locales sin el pago de tributos en el Perú, a pesar de que estas habían generado cuantiosas ganancias para los vendedores.

Así pues, el supuesto de EIA regulado en nuestra Ley pretende gravar ciertas transferencias de acciones que, a pesar de haber sido emitidas por sujetos no domiciliados, tienen un valor que se explica principalmente por acciones emitidas por una sociedad local. De esta manera, la intención de la norma no es gravar cualquier transferencia de acciones de una sociedad extranjera, sino solo de aquellas que considera que tienen una vinculación relevante con el valor de sociedades locales.

Una vez comprendido el contexto que dio origen a este supuesto, debemos acudir al texto actual de la Ley del IR[9], a fin de conocer las particularidades de la regulación del supuesto de EIA. Al respecto, dicha norma señala que una EIA se presenta –de manera general- cuando se enajenan acciones en una persona jurídica no domiciliada que directamente, o en forma indirecta a través de otra u otras personas jurídicas, que tienen acciones en una sociedad peruana, siempre que se cumplan concurrentemente los siguientes dos requisitos:

1. Que, en cualquiera de los 12 meses previos a la transferencia, el 50% o más del valor de mercado[10] de la persona jurídica no domiciliada emisora de las acciones que son objeto de enajenación, se explique por el valor de mercado de la participación que ésta tiene, directa o indirectamente, en personas jurídicas domiciliadas en el país. Es decir, si el valor de mercado de las acciones emitidas por las sociedades domiciliadas (solo aquellas emitidas a favor de la sociedad no domiciliada cuyas acciones serán transferidas), equivalen al menos al 50% del total del valor de mercado de las acciones emitidas por dicha sociedad no domiciliada, se habrá cumplido con este requisito.

Para este fin, la Ley del IR establece una fórmula que -en términos  sencillos- prescribe que se compararán los siguientes datos:

a. Valor de mercado de acciones de la sociedad domiciliada.

Es importante notar que este valor de mercado solo corresponderá a las acciones de la sociedad local que hayan sido emitidas a la sociedad no domiciliada. Es decir, si esta última solo posee el 25% del total de las acciones emitidas por la sociedad local, el importe que se tendrá en cuenta para esta variable solo será equivalente al 25% del total del valor de mercado de la sociedad local.

b. Valor de mercado de acciones emitidas por la sociedad no domiciliada.

En este caso, a diferencia del anterior, el valor de mercado de las acciones se determinará en función a todas las acciones que hayan sido emitidas por la sociedad no domiciliada, sin importar si estas son objeto de transferencia o si corresponden al mismo accionista. Así, el importe que se tendrá en cuenta para esta variable es el 100% del valor de mercado de la sociedad no domiciliada.

Así, si el valor de (a) es igual o mayor al 50% del valor de (b), habremos cumplido con este requisito. Como se aprecia, lo relevante para cumplir este requisito no es el porcentaje accionarial que pueda tener la sociedad no domiciliada en la sociedad local (el cual podría ser incluso de 1% o menor), sino el valor de dicho paquete accionarial en comparación con el valor de la sociedad no domiciliada.

A modo de ejemplo, veamos el caso de un inversionista no domiciliado (X) que posee el 30% de acciones de una sociedad no domiciliada (Y) que es titular, a su vez, del 1% de la sociedad local (Z). Si Y es una empresa pequeña con un valor total de S/1,500, y la empresa Z tiene un valor total de S/100,000, veamos el valor asignado por la relación entre los factores (a) y (b) antes mencionados:

a. Si Y solo posee el 1% de Z, el valor que corresponderá a esta variable será de S/1,000 (1% de S/100,000).

b. Sin importar que X solo tenga el 30% de Y, el valor que se tomará en cuenta para esta variable será de S/1,500.

En el ejemplo, (a) equivale a más del 50% de (b), por lo que en dicho caso se habría cumplido con el primer requisito para considerar este ejemplo como una EIA.

2. Que, en un período cualquiera de 12 meses, el enajenante de las acciones emitidas por la sociedad no domiciliada, de manera independiente o  conjunta con sus partes vinculadas, transfiera en una o varias operaciones acciones que representen el 10% o más del capital de la persona jurídica no domiciliada. Una vez cumplido este requisito, para determinar la base imponible, se deben computar las enajenaciones efectuadas en el referido período de 12 meses.

Para determinar el cumplimiento de este requisito, basta confirmar el porcentaje de acciones de la sociedad no domiciliada que ha sido objeto de transferencia en el periodo de 12 meses antes referido. Así, teniendo en cuenta el ejemplo mencionado en el punto 1 anterior, si X transfiere el total de sus acciones en Y (esto es, 30% de acciones), habríamos cumplido con este requisito. Por el contrario, si el inversionista X solo transfiere, por ejemplo, un 5% de su participación en Y (durante el periodo antes mencionado y tomando en cuenta a las transferencias hechas por sus partes vinculadas), no cumpliríamos con este requisito 2, por lo que la ganancia de capital obtenida por X no calificaría como un supuesto de EIA.

Así pues, será necesario siempre verificar el cumplimiento de los dos requisitos anteriores para que se configure una EIA gravada con el IR peruano. En tal caso, las transferencias que formarán parte de la base de cálculo del IR serán todas aquellas enajenaciones que se hubieran efectuado en el periodo de 12 meses referido en las condiciones 1 y 2[11].

Sin perjuicio de lo antes señalado, actualmente la Ley del IR establece tres supuestos en los que se presume la configuración de una EIA. Estas son las que mencionamos a continuación:

a. Existirá EIA cuando una persona jurídica no domiciliada emita nuevas acciones como consecuencia de un aumento de capital[12] y las coloca por un valor inferior al de mercado. En tal supuesto, se entenderá que estas nuevas acciones emitidas han sido transferidas, siempre que se cumplan las condiciones 1 y 2 mencionadas anteriormente. Nótese, sin embargo, que para efectos de determinar el porcentaje al que se refiere la condición 1, se tomará en cuenta el valor de mercado de todas las acciones de la entidad no domiciliada antes del incremento de capital mencionado.

b. Existirá EIA cuando el valor de las acciones de la sociedad local que sean enajenadas indirectamente sea igual o mayor a cuarenta mil (40,000) UIT. Para ello, se considerarán todas las acciones que hayan sido transferidas indirectamente en un periodo de 12 meses. Asimismo, el valor antes referido se determinará aplicando el porcentaje mencionado en la condición 1[13] al valor de las acciones de la sociedad no domiciliada que sean efectivamente transferidas por el contribuyente o sus partes vinculadas en el periodo de 12 meses antes señalado.

c. Finalmente, existirá una EIA si las acciones a ser enajenadas o emitidas corresponden a una persona jurídica residente en un país o territorio no cooperante o de baja o nula imposición, salvo que el enajenante logre acreditar de manera fehaciente que la enajenación no cumple con alguna de las condiciones 1 y 2.

Como se observa, la Ley del IR y su Reglamento establecen los parámetros a considerar para determinar si una transferencia de acciones emitida por sociedades no domiciliadas califica como una EIA. Si bien la aplicación de tales reglas puede ser algo compleja, consideramos que lo aquí señalado podrá servir para tener una idea general de este supuesto, lo cual permitirá la aplicación de tales normas a cada caso concreto.


[1] La norma no solo hace referencia a acciones, sino también a las participaciones en sociedades locales; sin embargo, para efectos de este trabajo, en adelante, solo nos referiremos a las acciones.
[2] Cuyo Texto Único Ordenado ha sido aprobado por el Decreto Supremo No. 179-2004-EF.

[3] Esto ocurrirá cuando la sociedad no domiciliada cuyas acciones se enajenan no es accionista directa de una sociedad domiciliada en el Perú, pero sí de una o más sociedades no domiciliadas que, a su vez, son accionistas de empresas domiciliadas en el Perú. Para efectos de este artículo, solo nos vamos a referir a los casos en que le sociedad no domiciliada cuyas acciones se enajenan es accionista, de forma directa, de las sociedades domiciliadas.

[4] Estos son los Proyectos de Ley Nos. 2901/2008-CR, 3088/2008-CR y 3092/2008-PE.

[5] En efecto, así lo disponía el inciso h) del artículo 9 de la Ley del IR.

[6] Nótese, por el contrario, que dicha ganancia de capital sí podría haber estado afecta al IR en el caso de transferentes domiciliados en el Perú, pues estos tributan también por sus rentas de fuente extranjera.

[7] Pues estaríamos ante una renta de fuente peruana, obtenida por un sujeto no domiciliado en el Perú.

[8] Por tratarse de una renta de fuente extranjera obtenida por un sujeto no domiciliado en el Perú.

[9] Considerando que la última modificación a este supuesto se produjo mediante la publicación del Decreto Legislativo No. 1424, el 13 de setiembre de 2018, con vigencia desde el 1 de enero de 2019.

[10] Para determinar este valor de mercado, deberá atenderse a lo dispuesto por el Reglamento de la Ley del IR.

[11] Salvo que alguna de ellas ya se haya encontrado gravada con el IR.

[12] Lo cual puede ocurrir por nuevos aportes, capitalización de créditos o una reorganización societaria.

[13] En este caso particular, dicho porcentaje puede ser incluso menor al 50%.

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