Por: Gustavo Rodríguez García, abogado PUCP y magister por la Universidad Austral de Argentina. Ha sido dos veces Summer Scholar por The Coase-Sandor Institute for Law & Economics de la Escuela de Leyes de la Universidad de Chicago y Participante del Annenberg-Oxford Media Policy Institute en la Universidad de Oxford. Socio en Rodríguez García Consultoría Especializada y Presidente de la segunda comisión permanente de ética de CONAR.

Hablar de “nudges” y del “behavioral economics” se está convirtiendo en una moda. La idea detrás del concepto de nudge es provocativa: se puede influenciar la conducta humana sin necesidad de proscribir la elección del individuo y sin conducirlo forzosamente hacia una alternativa específica. Esta combinación de “influencia” y “libertad de elección” ha hecho que se hable de una suerte de “paternalismo libertario”, frase profundamente contradictoria y abiertamente ridícula pero que, no obstante, empieza a calar hondo en el discurso de algunos académicos.

He leído un interesante artículo de Andrea Vega -a quien no he tenido oportunidad de conocer, además– aquí en Enfoque Derecho sobre el nudging en publicidad. Lo primero que quiero hacer es saludar el ejercicio que introduce la autora al poner en el tapete que los nudges podrían padecer de un problema de transparencia. Creo que ese peligro es precisamente el que sirve de base a un cuestionamiento ético poderoso que pocas veces es discutido. La autora, salvo que yo haya leído mal, no se opone a la aplicación de “nudges” sino que, como ya fuera adelantado, expresa los peligros de una potencial falta de transparencia. Dicho en simple, la autora abogaría por “nudges transparentes”, esto es, aquellos en los que no se induzca a error a los destinatarios de los mismos.

El propósito del presente comentario es comentar una idea, quizás, más provocadora: el empleo de nudges conlleva un incentivo fuerte a la poca transparencia, esto es, para que un “nudge” funcione, de ordinario, debe tender a inducir a error de alguna manera. Esto presenta un problema ético insalvable. No dudo de que quienes defienden la aplicación de nudges sean personas bienintencionadas, lo que sostengo es que no puede defenderse con facilidad -desde una perspectiva ética- a un instrumento que se vale, en cierta medida, de la sorpresa o del carácter oculto de sus propósitos.

La primera idea que debe destacarse, como cuestión previa, es que no puede existir medida “libertaria” que emplee la coerción para lograr un propósito (aunque sea hacerle supuestamente “bien” a alguien). Presumo que los defensores de los “nudges” dirían que tal instrumento no implica coerción porque preserva la elección individual dado que, incluso aunque la arquitectura de las decisiones oriente a un determinado camino, los sujetos pueden libremente tomar uno distinto. Podríamos debatir sobre si es adecuado que la arquitectura de las decisiones se diseñe para promover lo que al hacedor del nudge le parece adecuado pero ríos de tinta han corrido criticando a los nudges bajo esa tesis y, aunque me parece una crítica fuerte, no es la que quiero discutir aquí.

Los defensores de los “nudge” insisten en que no adoptan la decisión por el individuo -no es paternalismo, puro y duro- sino que orientan al individuo hacia un camino que, además, podrían no tomar libremente. El problema es que para que un individuo decida alejarse del “empujoncito” que ofrece el nudge, debe contar con información que le permita identificar: (i) la influencia que está recibiendo; y, (ii) el camino alternativo.

En la medida que un nudge sea menos transparente -es decir, la gente sepa menos que existe una influencia en algún sentido- será más probable que la gente adopte el curso de acción sugerido. En otras palabras, la capacidad del individuo de tomar una alternativa distinta al “nudge” depende de su conocimiento de lo que está ocurriendo. Al contrario, si un “nudge” opera de manera transparente, es decir, es claro para los individuos que están siendo influenciados por una determinada arquitectura, las probabilidades de que los sujetos no sigan el camino sugerido se incrementan.

De manera sencilla, el creador de nudges tiene un incentivo perverso: reducir transparencia al nudge para que se logre su cometido. En la medida que todos tomamos conciencia de que un “nudge” nos orienta hacia un determinado curso de acción, las probabilidades de que el “nudge” realmente surta efectos decae de manera importante. El conocimiento nos empodera y nuestra consciencia respecto de la influencia que estamos recibiendo nos empuja, precisamente, a alejarnos de esta influencia externa.

El profesor Hasnas de Georgetown University ha publicado un interesante trabajo titulado “Some NoodgiNg about NudgiNg” (Regulation, Verano 2016) y en éste nos regala una frase que resume toda esta cuestión: “(…) cuando el nudging está lo suficientemente encubierto (…) resulta anti ético por la misma razón que el paternalismo tradicional es anti ético. Ambos anulan de manera inapropiada la autonomía de los sujetos. La distinción entre ambos es que el paternalismo tradicional anula la autonomía individual empleando directamente la coerción mientras que el nudging encubierto anula la autonomía individual indirectamente empleando el engaño”.

Hace muy bien Andrea en recordar que los nudges pueden ser instrumentos de inducción a error. Sería interesante medir la efectividad de los “nudges” y vincular dicha tasa de efectividad con su transparencia. Si, en efecto, nudges menos transparentes son los que tanto se ponen como ejemplo de éxito de este emprendimiento, habremos encontrado un cuestionamiento ético fuerte y, diría yo, prácticamente insuperable.

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