Por Claudio Ferrero Merino, abogado por la Universidad de Lima y socio del estudio Rodrigo, Elías & Medrano Abogados

La respuesta simple suele ser preferir la venta de activos si eres el comprador y la venta de acciones si eres el vendedor. Sin embargo, los interesados en adquirir una empresa o activos mineros en el Perú deben tomar en cuenta una serie de desafíos regulatorios, ambientales, corporativos, laborales y tributarios al momento de decidir entre una transacción de acciones o una de activos. Cada empresa o activo minero es un universo, de modo que mucho depende de los riesgos, ventajas y contingencias identificadas en el proceso de due diligence anterior a la adquisición. Para los efectos de este artículo, nos referiremos únicamente a la adquisición del control del 100% de las acciones o de los activos.

En general, la transferencia de acciones constituye la mejor forma de efectuar la operación para los vendedores, especialmente si son personas naturales domiciliadas. Ello es así porque en este caso los vendedores están sujetos a un impuesto de sólo 5% por la ganancia de capital, constituida por la diferencia entre el costo computable de las acciones y su valor de mercado. Para la empresa compradora, el valor de adquisición de las acciones no constituirá gasto deducible sino costo, que otorga una ventaja sólo si se produce una posterior enajenación de las acciones, ya que se usa como el costo computable para efectos tributarios. Asimismo, la transferencia de acciones no está gravada con el IGV.

Desde el punto de vista de responsabilidad tributaria, laboral, civil, contractual, ambiental, administrativa, litigios, procesos judiciales y administrativos, etc. el comprador de las acciones asume –en cabeza de la sociedad adquirida– íntegramente todas las obligaciones y derechos de la empresa minera que adquiere. El nuevo accionista y su administración seguirán protegidos por la responsabilidad limitada de la empresa que adquiere siempre que cuente con la forma societaria que la otorgue y tal condición no se pierda por incurrir en una situación de irregularidad (por ejemplo, si después de la venta la sociedad adquiere la condición de irregular por continuar en actividad no obstante haber incurrido en una causal de disolución – artículos 423 y 407 de la LGS). Por tal motivo, si se adquiere una sociedad con muchos pasivos, de ser necesario, es recomendable restablecer el equilibrio patrimonial antes de que los administradores y representantes del nuevo accionista realicen cualquier acto en nombre de la sociedad adquirida.

Por otro lado, en una venta de activos, sólo se adquieren los bienes, derechos y obligaciones que se transfieren o ceden expresamente aunque, desde el punto de vista de responsabilidad tributaria y laboral, pueden existir excepciones a esta regla. Si la empresa vendedora de los activos sigue en actividad, de existir alguna responsabilidad tributaria, aquella mantendría su condición de responsable frente a SUNAT. No obstante, el Código Tributario considera como responsables solidarios a los adquirentes del activo y/o pasivo de empresas.

En el caso de la venta de activos de una unidad minera casi siempre se transfieren bienes muebles (ej. vehículos, equipos, maquinaria, etc.) junto con inmuebles (ej. concesiones mineras), de modo que es necesario valorizar cada activo que se transfiere de forma individual. La adquisición de los activos que constituyen bienes muebles está gravada con el 18% de IGV, que la empresa adquirente puede considerar como crédito fiscal. En el caso de los inmuebles, la transferencia de éstos no está sujeta al IGV, pero el adquirente debe pagar 3% por concepto de alcabala. Los bienes adquiridos se incorporan al activo de la empresa compradora, la misma que puede depreciarlos para efectos del impuesto a la renta. Esto último puede implicar una ventaja financiera significativa para el comprador.

Desde el punto de vista laboral, los trabajadores del vendedor de activos mineros pueden invocar la persecutoriedad de los créditos laborales, que tienen prioridad sobre cualquier otra obligación de la empresa. Esta prioridad se extiende a quien sustituya total o parcialmente al empleador en el pago directo de tales obligaciones. Las normas laborales regulan los supuestos en los que dicha preferencia o prioridad se ejerce con carácter persecutorio. En tales casos, la empresa que adquiere un determinado activo o conjunto de activos, que inicialmente no se encuentran gravados o afectos al pago de algún adeudo, se verá obligada al pago de una obligación laboral del vendedor en aplicación de la “persecutoriedad de créditos laborales”.

En principio, la persecutoriedad laboral sólo aplica: (a) cuando el empleador ha sido declarado insolvente y como consecuencia de ello se ha procedido a la disolución y liquidación de la empresa, o su declaración judicial de quiebra. La acción alcanza a las transferencias de activos fijos o de negocios efectuadas dentro de los seis meses anteriores a la declaración de insolvencia del deudor (“periodo de sospecha”); y (b) en los casos de extinción de las relaciones laborales e incumplimiento de las obligaciones con los trabajadores por simulación o fraude a la ley.

Sin perjuicio de lo anterior, la persecutoriedad ha sido aplicada de forma excesivamente amplia por los jueces y cortes laborales, sin exigir la acreditación de mala fe en la transacción respecto del adquirente y no solo del transferente. Según el criterio amplio de los jueces laborales, para la persecutoriedad sería suficiente únicamente que los trabajadores acrediten (i) la existencia de una deuda laboral; y (ii) la transferencia de bienes del activo fijo. Los jueces y cortes laborales han interpretado reiteradamente que la conjunción de estos elementos objetivos infiere la existencia de mala fe del transferente.

Ahora bien, en una transferencia de activos mineros, el proceso de due diligence debe ser exhaustivo para determinar: (i) qué activos y relaciones contractuales son esenciales para la continuidad del negocio minero; (ii) qué trabajadores o funcionarios son considerados clave para la continuidad de la operación minera; (iii) las restricciones para ceder derechos, obligaciones y contratos a favor del adquirente y las autorizaciones que se deben obtener para superarlas (incluido el consentimiento de los trabajadores clave al cambio de empleador); (iv) los permisos, licencias y autorizaciones que se debe ceder al comprador; (v) los riesgos implícitos de las autoridades gubernamentales o regionales para autorizar la cesión de permisos esenciales (ej. no es lo mismo transferir derechos de uso de agua en Cajamarca que en Lima); (vi) los riesgos para la continuidad de la operación del negocio minero en manos de un nuevo titular (ej. las comunidades propietarias de los terrenos superficiales son especialmente sensibles al cambio de titularidad de los activos mineros).

Aunque en la transferencia de acciones también se puede enfrentar resistencia al cambio del accionista controlador o del operador de la unidad minera, este riesgo es mucho mayor en la transferencia de activos, básicamente debido a que la transferencia o cesión de los algunos permisos, licencias y autorizaciones administrativas críticas para la continuidad de la operación de la unidad minera no es automática ni simultánea, pues requiere el consentimiento previo y consecutivo (es decir, en distintas oportunidades) de las autoridades gubernamentales y regionales que las otorgan.

La inscripción en registros públicos es especialmente sensible para las concesiones mineras pues la transferencia sólo es oponible frente al Estado (MINEM, INGEMMET, SENACE, OEFA, etc.) si consta con inscripción registral. Si bien la transferencia de las concesiones mineras y/o concesión de beneficio de una unidad minera es suficiente para adquirir la certificación ambiental y el plan de cierre de minas, dicha transferencia debe inscribirse para que dichos instrumentos se consideren cedidos y puedan ser usados por el nuevo titular.

Si bien la transferencia de activos parece más conveniente para aislar al comprador del pesado legajo compuesto por la responsabilidad y obligaciones del vendedor (salvo por la responsabilidad solidaria que asume el comprador de activos por ciertas obligaciones tributarias y laborales), la complejidad para garantizar la continuidad inmediata de la operación minera, tal como se venía operando hasta antes de la transferencia, puede hacer que la transferencia de activos en algunos casos sea inviable. Para evitar estos problemas y mitigar los riesgos de una paralización de la operación minera, se requiere un arduo trabajo legal antes, durante y después de la adquisición de los activos mineros.

Como se podrá apreciar, estructurar una adquisición de un negocio minero a través de una venta de activos o de acciones, requiere de un análisis detallado de sus ventajas y desventajas aplicadas al caso concreto. No se debe descuidar el proceso de due diligence previo, la negociación del contrato de venta, la asignación de responsabilidades e indemnidades propia de cualquier operación de venta y, sobretodo, la implementación post-cierre de la adquisición del negocio minero.

 

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