Por Jhoel Chipana Catalán, abogado por la PUCP, árbitro y profesor universitario; con estudios de posgrado en Contrataciones del Estado, Derecho Administrativo para Árbitros, y Arbitraje Comercial y de Inversiones.

«Nota a la primera entrega,

El objetivo de esta columna es publicar comentarios breves y prácticos sobre distintos temas relacionados a la contratación estatal. Sin embargo, también he previsto publicar entrevistas (en video o trascripciones) que realizaré a distintas personas que tienen amplia experiencia en esta materia y que se desempeñan no sólo en el ámbito privado, sino también público. De la misma manera, en ocasiones se presentarán cuadros y diagramas para explicar algunos procesos de contratación para entenderlos de manera didáctica.

Invito a los lectores a comentar la columna y sugerir temas para que puedan ser abordados en próximas entregas. Cualquier comentario o sugerencia, pueden ser enviados a este correo electrónico: j.chipana@pucp.pe«


La figura de la cesión de posición contractual es bastante útil en la contratación contemporánea. A través de ella se permite que el contrato continúe vigente cuando una de las partes que lo celebró, por diversos motivos, desee o necesite apartarse de dicha relación obligacional, cediendo su posición a un tercero para que todas las estipulaciones negociales se mantengan incólumes.

Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito civil, en la contratación estatal esta figura posee algunas particularidades. Ello obedece a la clara diferencia que existe entre ambos tipos de contratación, en vista de que “los contratos que la entidad pública celebra como titular de una función pública, se caracterizan por la relevancia directa del interés público del que la entidad es portadora. La relevancia directa del interés público se manifiesta principalmente en la formación del contrato en cuanto la entidad pública debe desplegar su actividad negocial en las formas y de los modos previstos en la ley y, por lo general, su compromiso queda condicionado a la aprobación de los órganos de control”[1].

Ahora bien, antes de analizar las particularidades de esta figura en el ámbito de la contratación estatal, vamos a explicar, de manera breve y general, en qué consiste la cesión de posición contractual y cuáles son sus principales características.

Así, el Código Civil, en su artículo 1435, establece que “en los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes puede ceder a un tercero su posición contractual. Se requiere que la otra parte preste su conformidad antes, simultáneamente o después del acuerdo de cesión. Si la conformidad del cedido hubiera sido prestada previamente al acuerdo entre cedente y cesionario, el contrato sólo tendrá efectos desde que dicho acuerdo haya sido comunicado al cedido por escrito de fecha cierta”.

La definición otorgada por la norma contiene un doble alcance que la doctrina ha precisado. Así, Roppo[2] sostiene que “la cesión del contrato puede considerarse en dos sentidos: como acto y como efecto. La cesión entendida como acto es el contrato con el cual el cedente, parte de otro contrato ya en curso con otro sujeto (cedido), transfiere la relativa posición contractual (en sus componentes activos y pasivos) al cesionario, el cual entra en la relación con el cedido. La cesión entendida como efecto es la transferencia de la posición contractual de un contratante a otro sujeto, que entra en la relación con la contraparte. La cesión efecto puede ser consecuencia de una cesión acto y, entonces, se habla de cesión voluntaria, porque la transferencia deriva de la voluntad de los sujetos involucrados y más precisamente de un contrato entre ellos. Pero puede ser también consecuencia de un supuesto de hecho diverso, al cual la ley vincula el efecto de transferir a X la posición contractual de A, que deriva de su precedente contrato con B; se habla entonces de cesión legal del contrato”.

De lo que se trata es de mantener la vigencia y eficacia del contrato que aún tiene prestaciones pendientes de ser ejecutadas. Como ya se indicó, el cedente, por deseo (cuando no exista necesidad, sino un simple querer) o necesidad (por ejemplo, piénsese en el caso que dicha parte no pueda cumplir de manera cabal con las prestaciones a su cargo y no quiere caer en incumplimiento), sale de la relación obligacional que asumió con el cedido para permitir que un tercero sea quien asuma su posición en dicha relación.

Esto permitirá la vigencia de las relaciones obligatorias que emanan del contrato y evitará, entre otras cosas, que se activen todos los remedios contractuales que la ley y el propio convenio de las partes prevén a favor de la parte cedida. Téngase en cuenta, en este punto, que la aceptación del cedido para que opere la cesión es imprescindible, pues, de lo contrario, el cedente deberá permanecer en su posición originaria y su vínculo obligacional con el cedido se mantendrá vigente y exigible.

Ahora bien, tanto la Ley de Contrataciones del Estado (Ley Nº 30225) en su artículo 37, como su Reglamento (Decreto Supremo Nº 344-2018-EF) en el numeral 159, hacen referencia a esta figura, al señalar lo siguiente:

Ley de Contrataciones del Estado

Artículo 37. Cesión de derechos y de posición contractual

Salvo disposición legal o reglamentaria en contrario, el contratista puede ceder su derecho al pago a favor de terceros. No procede la cesión de posición contractual del contratista, salvo en los casos previstos en el reglamento.

Reglamento

Artículo 159.- Cesión de posición contractual

Solo procede la cesión de posición contractual del contratista en los casos de transferencia de propiedad de bienes que se encuentren arrendados a las Entidades, cuando se produzcan fusiones, escisiones o que exista norma legal que lo permita expresamente.

En el ámbito civil la cesión de posición contractual es una figura común, tanto así que tiene regulación expresa en la parte general de los contratos (artículos 1435 a 1439 del Código Civil). Sin embargo, en la normativa sobre contratación estatal, se aprecia que dicha figura es excepcional. Así, la norma contenida en la ley fija como regla general que la cesión no está permitida, salvo los casos que su reglamento permita. A su turno, el reglamento sólo posibilita la cesión en los siguientes supuestos:

    • Cuando se produzca la transferencia de propiedad de bienes que se encuentren arrendados a las Entidades, debido a una fusión.
    • Cuando se produzca la transferencia de propiedad de bienes que se encuentren arrendados a las Entidades, debido a una escisión.
    • Cuando exista norma legal que lo permita expresamente.

Cabe anotar que la Ley General de Sociedades regula a la figura de la fusión señalando en relación a su concepto y formas lo siguiente:

Artículo 344.- Concepto y formas de fusión

Por la fusión dos a más sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas:

    1. La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante origina la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas y la transmisión en bloque, y a título universal de sus patrimonios a la nueva sociedad; o,
    2. La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a título universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas.

En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusión reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso.

Asimismo, en torno a la escisión, la misma norma comercial señala que:

Artículo 367.- Concepto y formas de escisión

Por la escisión una sociedad fracciona su patrimonio en dos o más bloques para transferirlos íntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos, cumpliendo los requisitos y las formalidades prescritas por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas:

    1. La división de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o más bloques patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades o absorbidos por sociedades ya existentes o ambas cosas a la vez.  Esta forma de escisión produce la extinción de la sociedad escindida; o,
    2. La segregación de uno o más bloques patrimoniales de una sociedad que no se extingue y que los transfiere a una o más sociedades nuevas, o son absorbidos por sociedades existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad escindida ajusta su capital en el monto correspondiente.

En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades escindidas reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de las nuevas sociedades o sociedades absorbentes, en su caso.

De otra parte, la norma contenida en el Reglamento señala que procede la cesión cuando la ley así lo permita y en el caso de la contratación estatal se tiene un supuesto de excepción regulado en la Vigesimoprimera Disposición Complementaria Final, que establece que “En las compras corporativas cuyo objeto sea la adquisición de productos farmacéuticos y dispositivos médicos, procede la cesión de posición contractual entre Entidades siempre que: i) la Entidad cedente haya acreditado la desaparición o disminución de la necesidad, ii) la Entidad cedida acredite su necesidad, así como la disponibilidad de los créditos presupuestarios correspondientes, iii) no se haya ejecutado la prestación que es materia de cesión; y, iv) exista aceptación del contratista. En estos casos, las Entidades involucradas realizan el deslinde de responsabilidades que corresponda”. Esta excepción obedece a la naturaleza de los bienes que se adquieren, los mismos que en muchos casos resultan imprescindibles para atender casos de urgencia.

Es importante señalar que cuando se hace referencia a bienes, en los casos de escisión y fusión, se debe entender que se trata de bienes muebles o inmuebles, y es que no cabe distinguir donde la ley no distingue. En esa línea, será perfectamente posible que una cesión opere sobre ambos tipos de bienes con la única condición de que los mismos se encuentren arrendados a la entidad.

Ahora bien, considerando la normativa de contrataciones con el Estado, resulta claro que la regulación que se hace de esta figura es muy escueta. En ese sentido, es importante observar el contenido del Código Civil, pues el mismo será de gran ayuda para poder perfilar algunos elementos que en la práctica deberían tomarse en consideración.

A tales efectos, vamos a mencionar algunos aspectos que tanto el Estado como un contratista podrían tener en cuenta al momento de enfrentarse a un caso de cesión de posición contractual:

    • Debe partirse de la premisa de que será el Estado (la entidad) quien asumirá la posición de cedido, en vista de que resultaría inusual que una entidad estatal le ceda su posición a otra. Además, la norma es expresa al señalar que la cesión operará a favor del contratista. En esa línea, la posición natural de cedente la asumirá el que contrata con el Estado.
    • Sin embargo, en la normativa de contratación estatal existe una excepción a lo indicado en el párrafo anterior, la misma que se encuentra contenida en la Vigesimoprimera Disposición Complementaria Final, que ya hemos citado.
    • En todos los casos, el cedido (la entidad) siempre debe prestar su asentimiento para que la cesión produzca efectos, es decir, la entidad deberá aceptar, a través de una comunicación o con la suscripción de una adenda, que dicha cesión se produzca. Recuérdese que el sentido de esta figura es mantener vigente el contrato, pero ello ocurrirá únicamente cuando el cedido desee que ello sea así.
    • La consecuencia natural de la cesión es que el cedente queda liberado de la relación obligacional que posee con la entidad. Sin embargo, se puede pactar que el cedente no queda liberado si el cesionario no cumple las obligaciones asumidas. Es claro que dicho incumplimiento debe ser comunicado por el cedido al cedente en un plazo que las partes originarias del contrato podrían pactar (por ejemplo, el Código Civil, en su artículo 1437, establece que dicha comunicación se debe producir dentro de treinta días de producido el incumplimiento). Sin embargo, en la contratación estatal surge la interrogante referida al hecho de que ¿a través de qué mecanismo la entidad podrá obligar al cedente a no liberarse? No podría hablarse del otorgamiento de garantía alguna, pues en este tipo de contratación es el contratista obligado quien presenta y entrega todas las garantías que la ley le exige (en nuestro caso, el nuevo contratista-cesionario, sería quien tendría que cumplir con todo ello). Sin embargo, y dentro de un plano teórico, podría pactarse una solidaridad entre el cedente y el cesionario para el caso en el que éste incumpla y, de esta manera, el cedente no quedaría liberado del todo. Empero, reconocemos que esta posibilidad, en el ámbito práctico, podría traer algunos inconvenientes en su aplicación. Otra idea que se puede esbozar es que sea el cedente el que se encargue de realizar los pagos de las garantías financieras (y sus renovaciones) que el cesionario tenga que presentar, pero allí surge la duda en torno a cuál sería el incentivo para que ese cedente haga ello. Creemos que ninguno. Con todo, si bien la figura de la no liberación del cedente podría ser muy beneficiosa para el cedido (entidad), en el ámbito práctico de la contratación estatal sería difícil aplicarla.
    • El Código Civil tiene otra herramienta que juega a favor del cedido, pues éste podría exigir que se pacte que el cedente garantice el cumplimiento de la obligación que tendrá que ejecutar el cesionario y, en ese caso, el cedente primigenio podría responder como fiador. Este es otro supuesto, pues en el párrafo anterior se hablaba de una no liberación general del cedente, sin embargo, en este párrafo hablamos de la figura del fiador. Teóricamente esta posibilidad se puede presentar, pero nos queda claro que el mecanismo de garantía que establece la normativa sobre contratación estatal obliga al contratista a otorgar todas las garantías que a él le correspondan, dejando de lado que sea un tercero el que las dé. Así, sería difícil pensar en un caso de garantía personal que el cedente pueda otorgar a favor del cesionario.
    • En torno a la garantía que se ha otorgado, se debe tener en cuenta que la misma debería ser devuelta al contratista primigenio, siempre y cuando el nuevo contratista (cesionario) haya cumplido con presentar una nueva, pues esto garantizará a la entidad el fiel cumplimiento de las obligaciones. Por lo demás, la norma exige el cumplimiento de esto. Sin embargo, sobre este punto surge la pregunta en torno a si la garantía otorgada por el cedente (contratista original) debería permanecer cuando se produzca la cesión. Nosotros creemos que no, en vista de que la regla general en materia de otorgamiento de garantías en la contratación estatal, es que sea el propio contratista (en nuestro caso, el cesionario) el responsable de presentarla.

Finalmente, cabe señalar que la figura de la cesión de posición contractual es distinta a la figura de la cesión de derechos. En una entrega posterior que publicaremos en esta columna realizaremos un estudio más detallado de ella, pero adelantamos que la diferencia fundamental radica en dos ámbitos: (i) en la cesión de posición contractual se pueden ceder derechos y obligaciones, mientras que en la cesión de derechos sólo se otorgan créditos; y, (ii) la aceptación del cedido es imprescindible en la cesión de posición contractual, mientras que en la cesión de derechos ello no es requisito para que dicha cesión surta efectos.


[1] Bianca, Massimo. Derecho Civil 3. El Contrato. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 66.

[2] Roppo, Vincezo. El Contrato. Traducción a cura de Eugenia Ariano. Lima: Gaceta Jurídica, 2005, p. 547.

Imagen: Lima Well Busines School

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