Este miércoles 10 de abril, el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria ordenó la detención preliminar por 10 días contra el expresidente Pedro Pablo Kuczynski; su exsecretaria, Gloria Kisic; y su ex chofer, José Luis Bernaola, en el marco de las investigaciones que se han venido realizando en el caso Odebrecht.

Previamente a la detención preliminar, Kuczynski se encontraba siendo investigado por la Fiscalía por el presunto delito de lavado de activos en su modalidad de Actos de conversión y transferencia. Según este tipo penal establecido en la Ley penal contra el lavado de activos, “el que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años”. Cabe señalar que el delito que se le imputa cuenta con dos agravantes: primero, que el ex presidente utilizó y se sirvió de su condición de funcionario público; y segundo, que haya cometido el delito en calidad de miembro de una organización criminal.

En base a esto, la razón principal por la que la Fiscalía solicitó los diez días de detención preliminar es que Pedro Pablo Kuczynski, en su condición de ministro, habría intervenido directamente materializando el acuerdo corruptor entre Simoes Barata y Alejandro Toledo, con la finalidad de que Odebrecht se adjudicara la construcción y mantenimiento del proyecto de la IRSA Tramos 2 y 3. Esta intervención directa se habría materializado al introducir conceptos técnico-económicos en la relación contractual de la empresa y el Estado peruano, a cambio de que en un futuro Odebrecht pueda favorecer a Kuczynski a través de la contratación de sus asesorías privadas.

Lo que proponemos en este editorial es analizar si la medida de detención preliminar contra el ex presidente consistió en una acción fundamentada y proporcionada (o no) por parte del Poder Judicial. Sin embargo, antes de ahondar en estos aspectos, consideramos necesario realizar una precisión con algunos conceptos importantes del caso. El primero tiene que ver con la naturaleza de la medida impuesta a Pedro Pablo Kuczynski. Cuando hablamos de detención preliminar nos estamos refiriendo a la detención (por un plazo máximo de diez días) que se realiza antes de que el fiscal haya formalizado su denuncia ante el juez, es decir, durante la etapa de investigación preliminar de un proceso penal común. En este periodo de tiempo, la fiscalía recaba pruebas para decidir si hay suficientes indicios del delito para formalizar la investigación. Asimismo, la principal diferencia de la detención preliminar con la prisión preventiva es que en la segunda ya existe una denuncia formal.

El segundo aspecto previo que debemos tener en cuenta son los presupuestos de la detención preliminar. En este caso, no habría muchas diferencias con los requisitos exigidos para dictar una prisión preventiva. Según el literal a) del artículo 161 del Código Procesal Penal, el juez de investigación preparatoria podrá dictar el mandato de detención preventiva cuando “existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga u obstaculización de la averiguación de la verdad”.

Habiendo aclarado estos puntos importantes, procederemos a realizar el análisis del nivel de fundamento y proporcionalidad de la medida.

Por un lado, consideramos que la resolución judicial carece de la debida motivación al realizar el examen de presupuestos de la detención preliminar. El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales es una expresión del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (reconocido en el artículo 139 de nuestra Constitución), y exige que las resoluciones judiciales sean racionales y razonables a fin de eliminar cualquier arbitrariedad en el proceso. Asimismo, en la Sentencia N.° 03433-2013-PA/TC, fundamento 4, se señala que “el  derecho a la debida motivación de las resoluciones importa pues que los órganos judiciales expresen las razones o justificaciones objetivas que la llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones, por lo demás, pueden y deben provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso”. Precisamente, la resolución que ordenó la prisión preliminar de PPK carece de esas “razones objetivas”.

Por otro lado, la detención preliminar es una medida que, para que pueda ser dictada, tiene que existir un riesgo procesal; es decir, peligro de que se pueda entorpecer una investigación en curso. Nuestra normativa establece que es otorgada por los jueces siempre a pedido de los fiscales -en casos de no flagrancia-; sin embargo, las fiscalías y los jueces no pueden ignorar la naturaleza excepcional de esta medida limitadora de la libertad personal. Es justamente por esta excepcionalidad que caracteriza a la detención preliminar que debe estar fundamentada en argumentos lo suficientemente convincentes que hagan presuponer que, de otro modo, se entorpecería la investigación. Las variables que deben ser evaluadas en el riesgo procesal son el peligro de fuga y la obstaculización de la justicia.

Respecto al peligro de fuga, se fundamenta el pedido de la fiscalía en base al hecho de que el ex mandatario tiene familiares en el extranjero y, además, cuenta con solvencia económica; por lo cual, llega a la conclusión de que no sería difícil imaginar que pueda irse del país de manera fácil. Ciertamente, en el peligro de fuga se evalúa el arraigo que tiene la persona con el país: casa, trabajo, familia; entre otros. Sin embargo, consideramos que esta presunción es débil, principalmente, porque no se han ofrecido pruebas o indicios que permitan admitir que existe una tentativa de fuga. Respecto al arraigo domiciliario, se sostiene que PPK posee inmuebles fuera del país; pero esto no resulta lo suficientemente fuerte para inferir que el solo hecho de poseerlos signifique que se irá al extranjero. Además, parece que no se ha tenido en cuenta que, actualmente, existe un impedimento de salida del país para el expresidente y este ya le ha entregado su pasaporte a las autoridades competentes. La falta de arraigo laboral se fundamenta en que Kuczynski no tiene una relación laboral determinada en el Perú. En lo concerniente a este aspecto, no se ha tomado en cuenta que PPK vive de sus rentas, por lo que esto no se puede ignorar para exigirle una relación laboral que escapa de la propia naturaleza de sus ingresos. Además, resulta inverosímil, independiente de tratarse de un ex presidente, que se le exija a un hombre mayor de 80 años contar con un trabajo fijo y, de no hacerlo, poder utilizarlo como un argumento de peligro de fuga. Respecto al hecho de que el expresidente cuenta con “solvencia económica” para irse de país, tampoco resulta un argumento fuerte por dos razones principalmente: no se ha demostrado que con este dinero esté intentando salir del país, o esté realizando preparativos de llegada en el extranjero; y porque actualmente sus cuentas están congeladas con motivo de la investigación.

En relación al peligro de obstaculización, se entiende por este que hay un intento de ocultar pruebas, influenciar en testigos y, en general, no colaborar o alterar material probatorio que lo pueda inculpar.  El fundamento para determinar este riesgo procesal llama muchísimo la atención porque no presenta pruebas objetivas que permitan sostenerlo, ya que se limita a presuponer que “el expresidente lo hará”. Nuestro Tribunal Constitucional ya ha establecido que, en este tipo de medidas, los riesgos procesales se determinan de manera objetiva y no realizando presunciones que puedan afectar la libertad personal. Dictar detención preliminar en base a que se cree que la persona puede hacer cierta acción, pero que no demuestre que realmente hay voluntad para hacerlo es un acto irresponsable y que carece de proporcionalidad alguna. También se debe analizar la actitud de colaboración que tiene el individuo en la investigación; lo que, hasta ahora, tampoco permite afirmar que el expresidente esté obstaculizando o dilatando el proceso en su contra.

Ahora bien, César Nakasaki, abogado de Pedro Pablo Kuczynski, no solo ha manifestado que esta medida le parece desproporcionada, sino que la ha calificado de ilegal y como un abuso del derecho. Si bien es cierto que en nuestro código no se establece un impedimento de edad para que los jueces no dicten detención preliminar en contra de un investigado, en el artículo referido a la prisión preventiva sí se ordena que, si la persona es mayor de 65 años, se le impondrá arresto domiciliario en vez de prisión preventiva (artículo 290 del Código Procesal Penal). Para Nakasaki, el impedimento en esta medida también se debe aplicar a la detención preliminar, pues utiliza la interpretación de que si no esto no se puede hacer en “lo más”, tampoco en lo “menos”. Realiza esta argumentación considerando que la prisión preventiva produce los mismos efectos que la detención preliminar; sin embargo, se diferencia en que se recurre a la primera en una etapa posterior a la investigación preliminar y, por lo mismo, su duración es mayor. Por otro lado, y respecto a la proporcionalidad de la medida, considera que el juez y la fiscalía no han tomado en cuenta que el expresidente ha venido colaborando en la investigación, no ha faltado a declarar y no ha apelado ninguna de las medidas cautelares en su contra; por lo cual no se puede negar su actitud de colaboración con la justicia.

En conclusión, consideramos que la resolución que establece la detención preliminar en contra de Pedro Pablo Kuczynski es una medida no fundamentada, debido a que no respeta el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales al no justificar, de manera objetiva y a través de pruebas concretas, la concurrencia de los presupuestos para tal detención. Y por otro lado, existe una desproporcionalidad, ya que cualquier medida que limite la libertad de las personas que no se sustente en una sentencia firme debe ser de naturaleza excepcional (es el caso de la prisión preventiva). Esta decisión judicial no hace sino evidenciar el abuso y el uso indebido de estos mecanismos limitativos de la libertad.

 

Fuente de la imagen: Gestión

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