La grave percepción que los peruanos tienen sobre la corrupción es tan solo un reflejo de la realidad del país. El estudio de Transparencia Internacional sobre el Índice de Percepción de la Corrupción del año 2018 ya revelaba la alarmante situación. Este nos ubicaba en el puesto 105 de 108 naciones junto con países con Timor Oriental y Zambia.

Lastimosamente, no se trata de un fenómeno que sea afrontado marginalmente por el Perú, sino que la corrupción se encuentra generalizada en América Latina y una prueba clara de esa situación es el caso Odebrecht, el escándalo de corrupción más grande de la región. Como es conocido, la constructora brasileña fue protagonista de una corrupción sistemática que ha involucrado a distintos políticos, funcionarios y empresarios que habrían recibido coimas por parte de esta con el objetivo de ser favorecidas en las licitaciones que se seguían para la adjudicación de proyectos. Incluso, entre las modalidades para obtener beneficios en las licitaciones, figuraría la entrega de ingentes sumas de dinero en campañas electorales.

Cuatro ex presidentes del Perú están directamente involucrados en este caso: Alejandro Toledo, prófugo de la justicia con orden de captura internacional; Ollanta Humala, con comparecencia restringida; Pedro Pablo Kuczynsky, con una reciente detención preventiva por el plazo de 36 meses; y Alán García, quien tan solo hace unos días atrás decidió acabar con su vida en el momento en el que las autoridades intervinieron su domicilio con una orden de detención preliminar por el plazo de 10 días.

Siendo este el contexto, era evidente la necesidad de contar con políticas diseñadas especialmente para investigar, procesar y juzgar mega casos de corrupción. Estando a ello, en diciembre del 2016, la Fiscalía de la Nación creó un Equipo Especial conformado por fiscales provinciales y adjuntos provinciales, así como asistentes de función fiscal, personal administrativo y peritos; quienes tienen a su cargo cargo todas las investigaciones relacionadas a delitos de corrupción de funcionarios y lavado de activos vinculados a las empresas constructoras brasileñas y peruanas. Paralelamente a ello, en diciembre del 2016, se creó como órgano del Poder Judicial el Sistema Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, integrado por órganos jurisdiccionales con competencia nacional, y por los juzgados y salas especializadas, cuya competencia es a nivel de cada distrito judicial.

Fruto de la puesta en marcha de la política y estrategia diseñada por el Poder Judicial y Ministerio Público, se han iniciado investigaciones -principalmente- por la presunta comisión de delitos de lavado de activos, colusión, asociación ilícita para delinquir a los cuatro últimos ex presidentes: Pedro Pablo Kuczynski, Ollanta Humala, Alejandro Toledo y Alan García (quién falleció recientemente). Asimismo, se han abierto investigaciones -y en algunos casos, se ha formalizado acusación fiscal- contra reconocidas figuras políticas y directivos de empresas constructoras , como Keiko Fujimori, Barata, entre otros. Sin perjuicio de la relevancia que cobra cada caso particular, consideramos idóneo referirnos brevemente al caso Kuczynski y García.

Como se recuerda, Pedro Pablo Kuczynski se encuentra siendo investigado por presunto lavado de activos, mientras fue socio de la empresa First Capital Partners, consultora financiera que asesoró al consorcio liderado por Odebrecht. A la fecha, y pese a presentar un estado de salud muy delicado, se ha ordenado en su contra 36 meses de prisión preventiva, hecho que ha generado gran polémica en la opinión pública. Por otro lado, Alan García estaba siendo investigado por la comisión de presuntos delitos de lavado de activos y colusión agravada, que de igual manera tenían origen en sobornos de Odebrecht. En el marco de esta investigación, el Poder Judicial ordenó la detención preliminar por 10 días en contra de Alan García, hecho que generó que García se suicide mediante un disparo en la cabeza.

Los delitos por los cuales los implicados vienen siendo procesados podrían ser calificados como delitos de corrupción. El Código Penal Peruano, como parte de su composición, se refiere específicamente a estos. En primer lugar, el delito de colusión, regulado por el artículo 384°, sanciona a aquel funcionario o servidor público que, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier otra operación del Estado, concierta con los interesados para defraudar al Estado. Es importante señalar que, hacia el año 2016, la Defensoría del Pueblo lo calificó como el segundo delito de corrupción más frecuente.

En segundo lugar, el artículo 393° tipifica el cohecho pasivo propio que implica la aceptación de donativos, promesas de pago o cualquier otra ventaja o beneficio por parte de un servidor público a cambio de un acto que implica la violación de sus obligaciones.

Asimismo, el artículo 394° regula el delito de cohecho pasivo impropio cuando el funcionario o servidor público acepta, recibe o solicita un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, como consecuencia del a realizado. Asimismo, el delito de cohecho es especifico cuando es un Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo solicite, acepte o reciba donativo o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que es hecho con el fin de influir o decidir en un asunto que está sometido a su conocimiento o competencia.

Además del cohecho pasivo, nuestra regulación le da un tratamiento puntual tanto al cohecho activo genérico como al cohecho activo específico. Por un lado, el primero se encuentra estipulado en el artículo 397° del Código Penal y sanciona al que, bajo cualquier modalidad, da o promete a un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja para que realice u omita actos ya sea en violación o no de sus obligaciones. Por otro lado, el cohecho activo específico se centra en regular aquella situación en las que esos ofrecimientos de donativos, ventajas se dan a un Magistrado, Fiscal, Perito, Árbitro, Miembro de Tribunal administrativo o análogo para influenciar en la decisión de un determinado asunto que está sometido a su competencia.

Incluso, el cohecho activo trasnacional está contemplado en el artículo 397º-A. Este indica que el que, bajo cualquier modalidad, otorgue, ofrezca o prometa directa o indirectamente a un funcionario o servidor público de otro Estado o funcionario de organismo internacional público donativo, promesa, ventaja o  beneficio indebido que redunde en su propio provecho o el de otra persona para que ese funcionario realice u omita actos de su función para obtener un negocio u otra ventaja indebida en la realización de actividades económicas o comerciales internacionales.

Es importante resaltar que el Código Procesal Penal, en el artículo 313°, establece medidas cautelares en caso de persona jurídica para el delito de cohecho, como a) La prohibición de actividades futuras de la mismas clase o naturaleza de aquellas cuya realización se habría cometido y b) Suspensión para contratar con el Estado.

En tercer lugar, el soborno internacional también está regulado como un delito de corrupción. En su vertiente pasiva, este se configura cuando el funcionario o servidor público de otro Estado o funcionario de organismo internacional público que acepta, reciba o solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en el ejercicio de sus funciones oficiales, en violación de sus obligaciones, o las acepta como consecuencia de haber faltado a ellas, para obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida, en la realización de actividades económicas internacionales.

El tráfico de influencias también está contemplado como parte integrante de los delitos de corrupción. Según el artículo 400° del Código Penal,  este se configura cuando alguien, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público.

Por último, otro delito de corrupción es el lavado de activos. Este ha sido imputado, por ejemplo, a los cuatro ex presidentes implicados. Mediante esta figura, se busca, principalmente, legitimar dinero que se obtuvo de fuentes ilícitas.

En los procesos seguidos a los involucrado en el caso Odebrecht, las imputaciones principalmente han sido tanto por el delito de lavado de activos como de tráfico de influencias. Como se mencionó, a los 4 ex presidentes de la República se les acusa de haber recibido dinero por parte de la empresa Odebrecht con el objetivo de que esa sea favorecida en las licitaciones, por lo que quedaría configurado el delito de peculado. Asimismo, pesa sobre todos ellos acusaciones por el delito de tráfico de influencias que, claramente, se configuró como el medio ideal para canalizar los sobornos que eran recibidos.

Ahora bien, refiriéndonos concretamente a los procedimientos de detención preliminar y prisión preventiva, ha generado gran polémica y cuestionamientos si el Ministerio Público y el Poder Judicial han hecho o no un uso abusivo de ello. Pues bien, la detención preliminar judicial se encuentra regulada en el artículo 261º del Código Procesal Penal, establece que “el Juez de la Investigación Preparatoria, a requerimiento del Fiscal, sin trámite alguno y teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aquel, dicta mandato de detención preliminar cuando: a) existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a 4 años y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga u obstaculización de la averiguación de la verdad; b) el sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención; y, c) el detenido se fugare de un centro de detención preliminar”. Como se observa, en este caso, para la disposición de esta medida no se requiere de la realización de una audiencia donde cada parte, en ejercicio de su derecho de defensa, alegue lo conveniente a su derecho; pues el Juez deberá adoptar una decisión solo sobre la base del pedido fiscal, los actuados del proceso y la verificación de los 3 requisitos expresamente señalados por la norma. Cabe señalar, que para que esta medida pueda ser ordenada, es necesario que el Fiscal aún no haya formalizado la denuncia.

Por otro lado, la prisión preventiva es una medida -igualmente excepcional como la detención preliminar judicial- regulada en el artículo 268º del Código Procesal Penal, estableciendo que para su ordenamiento se requiere necesariamente de la acreditación de los siguientes presupuestos materiales: “a) que existan fundados y graves elementos de convicción de que el imputado intervino en el delito; b) que la sanción a imponerse sea superior a 4 años de pena privativa de libertad; y, c) que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización)”. A diferencia, de la detención preliminar judicial, para la disposición de esta medida se requiere la realización de una audiencia donde las partes puedan ejercer su derecho de defensa mediante la exposición de sus posturas y a través del contradictorio; debiendo necesariamente crear en el Juez de la existencia de un alto grado de probabilidad de la efectiva comisión del delito, para ordenar esta medida.

Dada la excepcionalidad de ambas medidas, conforme sucedió en el caso Kuczynski, el Ministerio Público debe (o mejor dicho “debió”, si nos atenemos a los casos concretos) acreditar fehacientemente que los imputados presentan alto riesgo -y, que sea real- de peligro de fuga. Sin embargo, el argumento utilizado por el Equipo Especial de fiscales para “acreditar” dicho requisito ha sido que “el caso es complejo, la pena es muy superior a 4 años, y que el imputado tiene dinero para escapar u obstaculizar su procesamiento” (paráfrasis); siendo este argumento amparado por el Poder Judicial. Argumentos como el señalado hace preguntarnos, ¿realmente se está respetando el derecho al debido proceso de los imputados? (al margen del clamor popular que exige el encarcelamiento de los imputados). La respuesta es evidentemente negativa.

Asimismo, debe tenerse en cuenta la edad avanzada de 80 años y el delicado estado de salud de Kuczynski. En tal situación, hubiese sido igualmente idóneo y menos lesivo a sus derechos la ordenación de otras medidas que cumplan la misma finalidad, por ejemplo, el arresto domiciliario.

Según los argumentos antes expuestos, somos de la consideración que en un contexto como el descrito donde la corrupción ha escalado a niveles desproporcionados, las investigaciones y eventual procesamiento -entiéndase dentro de ellos los actos y medidas excepcionales que deban ordenarse- sean realizadas dentro de lo posible respetando los plazos establecidos en la ley; es decir, sin dilaciones injustificadas. Sin embargo, la celeridad a la que hacemos referencia no significa que las investigaciones y el proceso judicial se realicen vulnerando los derechos y garantías que inherentes a todo sujeto que es sometido a un proceso penal (y, en general, en los demás tipos de procesos).

Fuente de la imagen: Celag

 

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