Thomas Thorndike, socio del estudio Garrigues (Perú), y Cayetana Castro

Un deber fiduciario es una obligación de índole legal consistente en velar por los intereses y actuar en beneficio de otra persona.

En el caso de sociedades con fines de lucro, la legislación comparada típicamente establece que los administradores tengan deberes fiduciarios (sea directamente o como parte de otro tipo de obligaciones tendentes al mismo fin) hacia el bienestar de la propia sociedad y sus accionistas, debiendo sus actos –por ejemplo y en términos generales procurar maximizar el valor económico de la sociedad e incrementar el valor de sus acciones.

El hecho que los administradores deban velar por el bienestar de la sociedad y el valor de sus acciones (y por ende los intereses de sus accionistas) en la mayoría de ordenamientos no es un capricho, pues responde a la estructura económica y de distribución de resultados de las sociedades con fines de lucro (en las que, por ejemplo, los accionistas tienen derechos residuales sobre sus negocios, cobrando dividendos sujeto al resultado positivo final de la sociedad al terminar un determinado ejercicio, siendo los últimos en cobrar en un escenario de liquidación o concurso, etc.), entre otras reglas típicas que buscan proteger a las demás personas con interés en la sociedad distintas de sus accionistas, también conocidos como stakeholders (dichas reglas típicas incluyen la regulación de situaciones de conflicto de interés entre los accionistas y/o administradores, reglas de responsabilidad, restricciones a contratación en términos fuera de mercado, etc.).

En teoría, cuando la sociedad es solvente y sus ingresos permiten que esta cumpla con sus obligaciones, los intereses de sus accionistas y acreedores (sus principales stakeholders) se encontrarán alineados. Sin embargo, en un escenario de crisis empresarial o de potencial crisis (la empresa prevé que no podrá cumplir con sus obligaciones regularmente, y/o el valor de sus activos disponibles es inferior a sus pasivos), los intereses de los mismos se podrán ver seriamente desalineados, ya que los accionistas al estar protegidos por la responsabilidad limitada y tener un derecho residual sobre el negocio se inclinarán por adoptar estrategias que incrementen el riesgo del negocio más allá de lo común, con la intención de incrementar su potencialidad de ingresos, mientras que los acreedores se centrarán simplemente en recuperar un valor mínimo del negocio que permita cobrar sus créditos.

Es ante esta situación que se ha planteado la duda respecto al deber fiduciario de los administradores de la sociedad, y si este debe cambiar para inclinarse hacia los acreedores o en todo caso comenzar a considerar los intereses de todos los stakeholders de la misma (el denominado duty shifting).

Un argumento en contra de esta tesis, o en todo caso un factor a considerar, es que los acreedores –a diferencia de los accionistas se podrán valer de su poder de negociación para implantar mecanismos ex ante de protección contractual (comisiones e intereses que reflejen el riesgo del negocio, ratios financieros, obligaciones cuyo incumplimiento permite acelerar sus créditos y ejecutar garantías, la obligación de otorgar consentimiento previo para cualquier decisión sustancial, etc.), sin embargo (i) este argumento parte de la premisa de una posición fuerte de negociación del acreedor, situación que muchas veces no se da, especialmente cuando se trata de acreedores no financieros, y (ii) no considera que las situaciones cambian, y que la sociedad podrá tener incentivos endógenos de cara a incrementar los riesgos en la misma –para obtener mayor rentabilidad, alterando potencialmente de esta manera los riesgos que puede haber medido un acreedor.

Muchas legislaciones han optado por zanjar esta discusión y recoger cambios de deberes (duty shifting) de los administradores o reglas tendentes a proteger a todos los stakeholders, únicamente en escenarios de insolvencia o ante el inicio de un procedimiento concursal.

Sin perjuicio de ello, en algunos ordenamientos se han presentado casos en que las cortes han determinado que, ante la inminencia de una situación de insolvencia, los incentivos de los accionistas y demás stakeholders podrán variar sustancialmente, y que por tanto, las decisiones de negocio de los administradores deberán ser adoptadas con un enfoque distinto, debiendo determinar si sus decisiones maximizan el negocio de la sociedad de forma integral, procurando que no consideren o beneficien únicamente a un único grupo de interés: sus accionistas.

En estos casos, lo indicado es que el deber fiduciario deberá dejar de considerar individualmente a aquel grupo interés que se beneficia del valor residual de la sociedad, debiendo concentrarse únicamente en el interés de la sociedad propiamente como entidad y en todos sus stakeholders como conjunto.

En cualquier caso, lo que es claro es que la opción legislativa o jurisprudencial a adoptarse variará de ordenamiento en ordenamiento, y en tanto el mismo no recoja de manera expresa o implícita un cambio en los deberes fiduciarios de los administradores en momentos de crisis previos a la insolvencia, los acreedores deberán valerse de sus remedios contractuales y de normas de cobertura complementarias a su condición de acreedores, más que de deberes fiduciarios.


Fuente de la imagen: El Derecho

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