Eileen Infantas Montaldo, abogada y magíster en Derecho de la Empresa por la PUCP, asociada en el Estudio Echecopar asociado a Baker & McKenzie International, con experiencia en temas de derecho administrativo, derecho de las telecomunicaciones, barreras burocráticas, libre competencia y competencia desleal.

El contexto actual genera nuevos escenarios de competencia entre agentes económicos que van surgiendo con la aplicación de nueva tecnología, ingresan al mercado y consiguen rápida aceptación entre los consumidores. La relación entre servicios Over the top y proveedores de internet está generando diversas posiciones sobre cuál es la mejor forma que convivan estos agentes económicos, con la finalidad de que ninguno mantenga una posición de ventaja frente al otro, en un escenario de competencia. A continuación, presentamos un análisis inicial sobre el problema, así como las posibles respuestas que han surgido para hacerle frente.

La comunicación es, indudablemente, aquello que convierte a los seres humanos en seres sociales. Hoy en día, nos encontramos ante uno de los cambios más profundos a nivel global, vinculado a la forma en la cual nos comunicamos. La intensidad y velocidad con la cual se han transformado los medios que utilizamos para intercambiar ideas no tiene paralelo en nuestra historia. Las innovaciones tecnológicas han reconfigurado la forma en la cual operan muchas industrias, como por ejemplo la telefonía o la televisión.

Un ejemplo muy claro lo encontramos en la industria de la televisión. En Over the top. How the Internet is (slowly but surely) changing the television industry (2015), Wolk analiza esta transición en el contexto de la industria televisiva, un proceso que nos obliga a replantear la forma en la cual entendemos la distribución, producción y consumo de contenidos audiovisuales[1]. La coyuntura que lleva a esta transformación se caracteriza por las nuevas formas de acceder a contenidos en cualquier momento y lugar, generando nuevos paradigmas que afectan a todos los actores involucrados en el proceso y amenaza la supremacía del modelo tradicional de difusión de contenidos audiovisuales. Wolk bautizó este fenómeno como “television everywhere”, es decir: televisión en cualquier lugar, en cualquier momento, siempre conectada, utilizando la conexión de internet.

Un fenómeno similar ha tenido lugar en el ámbito de la telefonía. La comunicación telefónica, en sus inicios, dependía de conexiones manuales realizadas por operadoras. La única forma de realizar una llamada de teléfono era conectarse, literalmente, con otra persona, a través de cables. El teléfono era una herramienta estática, atada a la pared de una casa o un negocio. Precisamente por ello, la telefonía móvil transformó la forma en la cual nos comunicamos, haciendo posible realizar llamadas sin encontrarse “atado” a una red física.[2]

Más adelante, otras innovaciones han reconfigurado la manera en la cual entendemos esta clase de comunicación a distancia, llevando a la predominancia de los servicios de mensajería instantánea por encima de las llamadas tradicionales[3]. Hoy en día, el mensaje puede ser emitido en cualquier momento y lugar, según la decisión del emisor, y recibido en cualquier momento y lugar, según la preferencia del receptor.

Convergencia y servicios Over the Top

La existencia de estos nuevos paradigmas sólo es posible gracias a las tecnologías que han permitido una accesibilidad, diversidad de contenidos y servicios sin precedentes, las cuales han generado un contexto de convergencia. La convergencia es un proceso que lleva a la unificación de tecnología entre distintos dispositivos, de modo que los servicios y contenidos no están restringidos a una sola plataforma, sino que se encuentran integrados, abriéndose la posibilidad de acceder a ellos desde diversos terminales[4]. Es así como, la convergencia está caracterizada por la posibilidad que hoy tenemos de acceder a servicios distintos que antes requerían de plataformas diversas a través de un mismo terminal. Si queremos enviar un mensaje escrito, lo más probable es que lo hagamos a través de un teléfono inteligente, el que puede realizar videollamadas, capturar y enviar imágenes, reproducir contenido audiovisual y un largo etcétera.

La convergencia es posible gracias a la democratización del Internet y, sobre todo, al surgimiento de servicios Over the Top (OTTs). Los OTT’s se valen de la conexión a Internet provista por un operador de telecomunicaciones (un Internet Service Provider o ISP) para proveer un servicio al usuario final[5]. Es decir, los ISP’s proporcionan la infraestructura, a través de la cual servicios OTT pueden llegar a los usuarios finales, quienes a su vez necesitarán utilizar un terminal (smartphone, tablet, laptop) para acceder al servicio de conexión a internet que proporciona su ISP y finalmente al servicio OTT.

La gran mayoría de dispositivos con acceso a internet utilizan OTTs (instaladas como aplicaciones o «apps» en los dispositivos) para acceder a una serie de servicios como mensajería instantánea (IM), videollamadas, llamadas de voz a través de IP (VoIP), los cuales están desplazando poco a poco a los servicios de llamadas de voz y mensajes de texto tradicionales (SMS), proporcionados por los proveedores de telecomunicaciones[6]. Además, otros OTTs proporcionan acceso a contenidos audiovisuales “a la carta” u “on demand”, rompiendo con el esquema tradicional de la programación de los canales de televisión.

De ese modo, resulta innegable que nos encontramos frente a un nuevo escenario en el cual los paradigmas, que durante décadas han regido las telecomunicaciones, se ven alterados por la irrupción de estos nuevos actores, los servicios OTT. Consecuentemente, es necesario reexaminar las relaciones entre los actores que convergen en este mercado. En este contexto, debemos preguntarnos cuál es la dinámica que se ha configurado entre los proveedores de servicios de telecomunicaciones tradicionales, particularmente aquellos que ofrecen servicios de acceso a internet (ISPs) y los servicios Over-The-Top y, en todo caso, si es la que genera mejores incentivos para los agentes económicos.

Debate actual

Una controversia vigente responde a la interrogante vinculada a si los servicios OTT y los operadores de telecomunicaciones tradicionales (ISPs, TV de pago, telefonía fija y móvil) compiten directamente. Los operadores telefónicos llevan años argumentando que los servicios de VoIP y mensajería instantánea representan una competencia directa para las llamada de voz y mensajes de texto (SMS) que ofrecen[7].

Por su parte, en algunas economías desarrolladas, las TVs de pago se enfrentan a una reducción del número de nuevas suscripciones a sus servicios motivada en gran medida por la popularización de plataformas de streaming, que proveen contenido audiovisual “on demand» a través de sus propios planes de suscripción, llegando incluso a generar un fenómeno conocido como “cord cutting”.[8] Este fenómeno describe una situación cada vez más usual debido a que los consumidores de contenidos audiovisuales prescinden de los servicios de TV de pago para reemplazarlos por suscripciones a servicios de streaming (como Netflix).

El caso de los proveedores de servicios de acceso a internet es particularmente relevante para la discusión respecto del papel que juegan los OTTs en el nuevo paradigma de las telecomunicaciones. Los ISPs proporcionan la infraestructura que permite a los OTTs llegar a su público. Evidentemente, la masificación del acceso a internet ha representado un requisito indispensable para la popularización de servicios OTT como Netflix, WhatsApp o Spotify. Sin embargo, la inversión realizada para establecer la infraestructura necesaria, así como la regulación existente en algunas jurisdicciones, recae únicamente en los proveedores del servicio de acceso a internet, sin que involucre a los OTT.

Neutralidad de red

Una de las principales herramientas que caracterizan la relación entre ISPs y OTTs es el principio de neutralidad de red. Este principio garantiza que los proveedores de servicios de Internet deben tratar todas las transmisiones de datos a través de internet por igual y no discriminar o cobrar de manera diferenciada, según el usuario, el contenido, el sitio web, la plataforma, la aplicación, el tipo de equipo o el método de comunicación. En la práctica, esto significa que, bajo el principio de neutralidad de red, los proveedores de servicios de acceso a internet no pueden limitar o condicionar el acceso a servicios OTT; así como tampoco tienen la potestad de favorecer a determinados OTTs en perjuicio de otros o realizar cobros diferenciados, en función al servicio OTT que el usuario accede.

Si imaginamos la carretera de la información como una vía física, la neutralidad de red implica que todos los carriles de la vía pueden ser utilizados indistintamente por todos los vehículos que la transitan. El argumento detrás de este principio se basa en la democratización del internet. En función a ello, se limita la libertad de los proveedores del servicio de acceso a internet de establecer vías diferenciadas para el tráfico de información para proteger la libertad de los usuarios de acceder en igualdad de condiciones a toda la información disponible a través de internet.

La contraposición del referido principio es que la neutralidad de red impide que los ISPs obtengan beneficios de la popularización de los servicios OTT. Es decir, para un óptimo funcionamiento de las OTT (Netflix o Facetime) se requiere que los ISPs proporcionen una conexión a internet adecuada, lo que genera que estos operadores deban realizar inversiones para contar con mayor banda ancha y proporcionar mejor velocidad para sus abonados.  Sin embargo, los ISPs no obtienen ningún incentivo ni se les genera algún beneficio por incurrir en mayores costos con la finalidad de que los servicios que brindan las OTT puedan prestarse adecuadamente. En efecto, hoy en día, hay quienes defienden la suscripción de contratos entre un ISP y una OTT para otorgar un mayor ancho de banda a su servicio por encima de su competencia directa, haciendo que, por ejemplo, Netflix sea más rápido que Youtube a través de un operador específico.

A nivel latinoamericano, la tendencia regional predominante ha sido la incorporación del principio de neutralidad de red al marco jurídico de los diversos Estados. Países como Perú[9], Chile, Colombia, Brasil, Argentina y México han incorporado la neutralidad de red a sus legislaciones. En el caso de la Unión Europea, enmarcada en el Single Digital Market, la neutralidad de red ha sido reconocida como un principio rector de la política comunitaria. Asimismo, existe también una corriente alternativa, que se opone a las restricciones que el principio de neutralidad de red impone sobre los proveedores de servicio de acceso a internet. A la cabeza de esta oposición se encuentra el gobierno de Estados Unidos de América.

En diciembre de 2017, la Federal Communications Commission (FCC) derogó la Open Internet Order promulgada durante el gobierno de Barack Obama. Esta decisión eliminó las protecciones del principio de neutralidad de red a nivel federal. Con ello, en principio, los proveedores de servicios de acceso a internet pueden favorecer determinados contenidos o proveedores de contenidos al darles prioridad en el tráfico de datos. Adicionalmente, también se permite realizar cobros diferenciados a los usuarios en función a los servicios a los cuales decide acceder, lo cual puede convertirse en un incentivo que consiga que los usuarios, por ejemplo, migren de una OTT a otra similar si les resulta menos costoso en términos de su plan de datos[10].

Relación OTTs e ISP

El dilema de fondo surge de la relación entre proveedores de servicios de acceso a internet y proveedores de servicios Over-The-Top. Los ISPs son indispensables para que los OTTs alcancen sus mercados, su infraestructura compone, mantiene y expande la carretera de la información que los OTTs necesitan para proveer distintos servicios de difusión de contenido audiovisual, llamadas de voz a través de IP, mensajería instantánea, geolocalización y un largo etcétera. En este escenario, la discusión sobre el principio de neutralidad de red resulta central al debate, pues su aplicación limita a los proveedores de servicios de acceso a internet impidiendo, dentro de la legalidad, cualquier discriminación positiva o negativa respecto al tráfico de datos.

Hoy en día, se expande cada vez más rápido el uso de servicios OTT, generando que los ISPs tengan obligaciones adicionales, sin incentivos para que incurran en costos adicionales en beneficio de terceros (OTTs), quienes no invierten la ganancia de la suscripción de sus servicios en generar una mejor conexión a internet. Claramente, la regulación y las soluciones iniciales planteadas a nivel internacional hasta el momento, no son pacíficas sobre cuál es el mejor camino por el que los Estados deberían para optar.

Cada vez se desprenden nuevas interrogantes respecto de los incentivos que tienen y tendrán en el futuro los proveedores de servicios de acceso a internet para continuar invirtiendo en el desarrollo de una banda ancha que facilite el óptimo funcionamiento de las OTTs. Del mismo modo, cuáles son los incentivos que tienen y tendrán los servicios OTT para colaborar con los ISPs, cuando la velocidad de acceso a sus contenidos depende exclusivamente del paquete que contrata el usuario, y no de la relación que pueda generarse entre OTT e ISP. Si bien no existe un horizonte claro sobre cuál será el consenso normativo, sí parece lógico y razonable que las medidas que se apliquen sean reglas globales, de modo que se garantice su exigibilidad en cualquier jurisdicción, así como que generen los incentivos a cada uno de los agentes, evitando que los OTTs asuman un rol de free riders respecto de los ISPs.


[1] Wolk, A. Over the top. How the Internet is (slowly but surely) changing the television industry. Seattle, Estados Unidos: CreateSpace, 2015

[2] Equipo Educativo de Espacio Fundación Telefónica. Historia de las Telecomunicaciones. Colección Histórico-Tecnológica. Madrid, España: Espacio Fundación Telefónica Madrid. (Recuperado de: https://espacio.fundaciontelefonica.com)

[3] Una encuesta realizada por Gallup en 2014 en EE.UU. aplicado a una muestra de más de 1000 personas mayores de 18 años, concluyó que el medio de comunicación predilecto de la gran mayoría los encuestados entre 18 y 29 años de edad eran los servicios de mensajería instantánea. (Newport, F. “The New Era of Communication Among Americans”, 10 de noviembre de 2014, Gallup).

[4] Tim Dwyer, en el libro Media Convergence (Berkshire, Inglaterra: McGraw Hill, 2010) entiende la dimensión teórica de la convergencia mediática como “el proceso a través del cual, nuevas tecnologías son recibidas por las culturas e industrias de medios y comunicaciones preexistentes. El término utilizado describe la adaptación, fusión y transición que caracterizan el proceso, señalando una confrontación entre antiguas y nuevas tecnologías de múltiples y complejas dimensiones que se encuentra vigente. El proceso hace referencia a la interseccionalidad de distintas tecnologías de la información, donde sistemas que han sido entendidos como autónomos e independientes se entrecruzan.”

[5] En un reporte realizado por el Body of European Regulators for Electronic Communications (BEREC) en enero de 2016, este organismo de la Unión Europea describe a los servicios OTT como “un contenido, servicio o aplicación que se provee al usuario final a través del internet público”, en otras palabras: todo aquello que se distribuye a través de internet es un servicio OTT, pues esta terminología define la forma en la cual se llega al usuario final, más no la naturaleza misma del servicio.

[6] McKinsey & Company realizó un reporte en setiembre de 2012 respecto a los potenciales riesgos y oportunidades que se presentaban en el futuro de la mensajería móvil ante la irrupción en el mercado de servicios OTT de mensajería instantánea. Este reporte identificó que las economías más desarrolladas, incluyendo países como España, Japón, Alemania, EEUU, Canadá y Francia, entre otros, estaban en un punto de quiebre, aproximándose rápidamente a una predominancia de los servicios de mensajería instantánea en perjuicio de los mensajes de texto tradicionales. (Chavin, J., Ginwala, A. & Spear, M. The Future of mobile messaging).

[7] Redacción de El Economista “Telefónica pide reglas simétricas en el mercado frente a empresas de Internet (OTT) como Netflix o HBO” Edición del 24 de febrero de 2017. (Recuperado de: https://www.eleconomista.es)

[8] Banerjee, A., Rappaport, P. y Alleman, J. predijeron este fenómeno asociado no solo a los servicios de streaming de contenido audiovisual, sino también a la paulatina desaparición de las conexiones de telefonía fija en un artículo de octubre del año 2013 publicado en la revista Demand for Communications Services (pp 59-82)

[9] Más allá del mero reconocimiento del principio de neutralidad de redes, Osiptel ha intentado dar contenido al principio a través de un Reglamento de Neutralidad de Red. Sin embargo, estos esfuerzos del regulador parecen haber dejado descontentos a ambos lados del debate respecto a la neutralidad de red, pues muchas preguntas trascendentales para la aplicación del principio se mantienen irresolutas. Morachimo, M. hace una revisión de la historia de la neutralidad de red en Perú en un artículo publicado en Enfoque y Derecho No 49 (pp. 203-219).

[10] Cabe indicar que, en respuesta a esta decisión, algunos estados de EEUU, como el Estado de California, han pretendido incorporar el principio de neutralidad de red en sus propias legislaciones estatales. Estos esfuerzos por restaurar la neutralidad de redes al marco jurídico en un nivel estatal no solo han sido mal vistos por la administración de Donald Trump, sino que también ha generado que el Gobierno Federal de EEUU tome medidas para combatir estas iniciativas.

 

Fuente de la imagen: La portada Canadá.

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