Por José Antonio Del Risco, estudiante de la Facultad de Derecho de la PUCP y miembro del consejo editorial de Enfoque Derecho. 

Introducción

Hace unas semanas, el tema de la proporcionalidad y excepcionalidad de una figura tan importante en el Derecho penal como es la prisión preventiva volvió a ser punto de debate nacional. El hecho que generó este escándalo fue la orden de 36 meses de prisión preventiva contra el ex presidente Pedro Pablo Kuczynski, quien viene siendo investigado por la presunta comisión de actos de corrupción relacionados al caso Odebrecht.

Esta medida cautelar en contra del ex mandatario fue adoptada el 19 de abril por Jorge Chávez Tamariz, juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria. Sin embargo, el 27 del mismo mes (hace una semana aproximadamente) la decisión fue revocada por la Primera Sala de Apelaciones Nacional Permanente, la cual dispuso el pago de una caución económica y el cambio de la prisión preventiva por una detención domiciliaria. No obstante, la facilidad con la que ocurren casos como este, en los que un juez “se olvida” no solo de los presupuestos de la medida cautelar, sino también del respeto a los derechos fundamentales, es impresionante.

Esto tiene bastante relación con lo ocurrido en España el 25 de abril. Dos días antes de la revocación de la prisión preventiva de PPK, la Audiencia Nacional de España absolvió al expresidente del FC Barcelona, Sandro Rosell, de los delitos de blanqueo de capitales y organización criminal, por los cuales se encontraba cumpliendo 21 meses de prisión provisional. Lo impactante de esta noticia fue, evidentemente, el tiempo que Sandro Rosell estuvo privado de su libertad, el cual ya es considerado uno de los más prolongados en la historia procesal, para una persona que posteriormente haya sido declarada inocente.

Al principio, en mi opinión, tal vulneración a los derechos individuales y procesales de Sandro Rosell podría causar algo de alivio, ya que era una prueba de que estas cosas no solo ocurren en el Perú. Sin embargo, y luego de escuchar la opinión de analistas españoles, se puede dar cuenta de que muchos investigados, frente al pedido de una prisión preventiva, tienen pocas herramientas (durante y después del proceso) para enfrentarse al poder punitivo del Estado. Sobre todo, si se da en un contexto polémico debido a la condición política o económica del imputado.

Por ello, considero que la absolución del expresidente del FC Barcelona es una buena y oportuna justificación para analizar la situación actual de la prisión preventiva en España, así como las opciones de reparación del daño que tienen aquellas personas que, tras un periodo de tiempo determinado, fueron declaradas inocentes. No es, entonces, un examen de derecho comparado entre la legislación española y peruana. Sin embargo, espero que las propuestas legislativas y jurisprudenciales españolas puedan servir para cuestionarnos, una vez más, el funcionamiento de nuestro sistema de justicia.

¿Qué debe buscar una prisión preventiva?

Empezaré haciendo una breve referencia a los objetivos y principios que deben subyacer a la aplicación de una prisión preventiva.

En términos simples, la finalidad de esta medida cautelar es “garantizar que el proceso no se vea obstaculizado, interrumpido o demorado de alguna forma” [1]. Sin embargo, el hecho de que nos encontremos ante la presunta comisión de un delito, es decir, que todavía no se asuma que el procesado sea culpable del delito, ha generado un largo debate en el que se contraponen la presunción de inocencia (como parte de los derechos y garantías individuales), y los fines de la prisión preventiva (como parte del ejercicio punitivo del Estado).

Por un lado, se afirma que son conceptos excluyentes, es decir, que, para el cumplimiento de uno, necesariamente debe haber un menoscabo del otro. Por otro lado, están los que apoyan el argumento de que en ningún caso y en ningún proceso judicial se puede dejar de lado el hecho de que el imputado se presuma inocente. Para aclarar este dilema, explicaré brevemente los cuatro principios que fundamentan la existencia de la prisión preventiva, según José María Ascencio [2].

En primer lugar, se encuentra el principio de legalidad. Este significa que el proceso de prisión preventiva debe estar enmarcado en los principios y valores reconocidos en la Constitución Política, en toda norma con rango infra constitucional, y en aquellos tratados internacionales de DDHH que el Estado haya podido firmar. Siguiendo a lo anterior, Asencio menciona que “solo mediante ley y con las condiciones que cada ordenamiento exija, pueden ser limitados los derechos fundamentales”. El segundo principio es la excepcionalidad, la cual señala que la prisión preventiva se aplicará cuando sea estrictamente necesario y cuando los objetivos que se buscan no puedan alcanzarse mediante otras medidas más leves. Por ello, la prisión preventiva no debe ser vista como el único mecanismo que garantice o asegure el proceso.

El principio de jurisdiccionalidad nos dice que la prisión preventiva debe ser adoptada por una autoridad judicial. No está permitido que el Ministerio Público o la Policía se atribuyan la función de privar de libertad a una persona por un periodo largo de tiempo. Finalmente, está la provisionalidad, la cual tiene que ver con la duración de la prisión preventiva. Esta debe limitarse a un tiempo determinado que evite confundir la medida provisional provisional con una pena efectiva de libertad. Con la provisionalidad se está reconociendo la presunción de inocencia del investigado: es preferible que existan culpables absueltos a tener un inocente preso.

La prisión preventiva en España

Ahora que tenemos claro cuál es el objetivo y los principios que toda prisión preventiva debe tomar en cuenta, analizaremos esta figura desde el punto de vista del derecho interno español. Concretamente, la figura de la prisión preventiva está regulada por la Ley de enjuiciamiento criminal, aprobada por Real Decreto de 14 de setiembre de 1882 [3].

Por un lado, es importante mencionar que esta ley se refiere a la prisión preventiva como prisión provisional, la cual podrá ser decretada por un juez o magistrado solo “cuando objetivamente sea necesaria […] y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional” (Artículo 502, numeral 2).

Por otro lado, así como lo hace el Código Procesal peruano, también se establecen presupuestos para la aplicación de la prisión provisional, los cuales podemos encontrar detalladamente en el artículo 503:

Primero: Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el investigado o encausado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso.

Segundo: Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.

Tercero: Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines:

  • Asegurar la presencia del investigado o encausado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.
  • Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.
  • Evitar que el investigado o encausado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima

El caso de Sandro Rosell: ¿se puede pedir una indemnización?

El ex presidente el FC Barcelona, Sandro Rosell, venía siendo investigado (junto a otras cinco personas) por crear una red societaria que habría blanqueado cerca de 20 millones de euros. Ejemplos de ello eran el contrato de compraventa de derechos audiovisuales de partidos amistosos llevados a cabo en Brasil y la firma de un contrato de patrocinio con Nike.

Producto de esta investigación, se le dispuso 6 años de prisión provisional, de los cuales ha venido cumpliendo 2 años o 643 días para ser exactos. Sin embargo, en su fallo, del 25 de abril del presente año, la Sección Primera de la Sala Penal señaló que, tras haber analizado todas las pruebas, no se ha podido acreditar ni la existencia de una organización criminal, ni el blanqueo de capitales. Asimismo, se mencionó que “solo nos ha sido posible llegar hasta donde hemos llegado, operando en esa valoración con observancia del principio in dubio pro reo”. Según este principio, en caso de duda, se debe fallar a favor del acusado.

Con todo esto, debemos preguntarnos si Rosell, tras haber sido sometido a una desproporcionada medida cautelar que lo tuvo privado de su libertad por más de 600 días, tiene derecho a ser indemnizado. Para responder esta cuestión, debemos dar un vistazo al marco legal.

Por un lado, la Constitución Política española [4], en su artículo 106, regula el control judicial de la administración, señalando que las personas tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos cuando esta lesión sea consecuencia del mal funcionamiento de los servicios públicos. Asimismo, en el artículo 121 se especifica la indemnización cuando exista algún error judicial: “Los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la Ley”.

La Ley Orgánica del Poder Judicial [5] complementa esta norma, y recoge el caso específico de la prisión provisional indebida en su artículo 294. Sin embargo, establece que solo se tendrá derecho a una indemnización si la absolución se dio producto de la inexistencia del hecho imputado. Esto excluye completamente a Sandro Rosell del supuesto de hecho, debido a que, en su caso, la absolución no se dio porque los hechos no existan, sino por la ausencia de pruebas necesarias que llevó al tribunal a plantearse la duda sobre la participación del acusado en los hechos delictivos.

Entonces, si recurrimos a la legislación interna española, concretamente al polémico artículo 294 de la LOPJ, la respuesta sería que el expresidente del FC Barcelona no puede ser indemnizado. No obstante, si nos remitimos al ámbito europeo y jurisprudencial, la situación cambia completamente. En los últimos años, el Tribunal Europeo de DDHH ha venido indicando a España que la distinción de dos tipos de absueltos de una prisión provisional (1. por inexistencia del hecho imputado y 2. por falta de pruebas) contradice al artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos [6].

Para suerte de Rosell, a esto se le suma el hecho de que el Tribunal Constitucional español haya decidido plantear cuestión interna de inconstitucionalidad respecto de los incisos del artículo 294.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Auto 79/2018, de 17 de julio de 2018. Recurso de amparo 4035-2012) [7]. Con ello, no solo tendrían derecho a ser indemnizados aquellos absueltos por inexistencia del hecho imputado, sino también en los casos en que el sujeto haya participado del hecho, pero este no haya creado debidamente acreditado. Este podría ser el camino legal que tome la defensa del expresidente del FC Barcelona.

Palabras finales

Según El País, el 1 de marzo del 2019, había en España 9.218 presos preventivos, que vendrían a ser el 15,5% de la población reclusa total. Actualmente, según lo que señala el diario español, no existe una estadística oficial sobre cuántos terminan siendo condenados o absueltos (como el caso de Rosell). Si comparamos estas cifras con el caso peruano, nos llevaríamos una gran sorpresa [8].

Lo sucedido en España nos muestra el gran peligro de no tomar en cuenta los principios de toda prisión preventiva, sobre todo el de provisionalidad. También queda en evidencia que el abuso de esta medida cautelar no solo es un problema de Latinoamérica (la CIDH ha considerado que la “aplicación arbitraria e ilegal de la prisión preventiva es un problema crónico en muchos países de la región”) [9], sino que trasciende fronteras.

Finalmente, la absolución de Rosell es una muestra de que, a pesar de las arbitrariedades y malas decisiones del Poder Judicial, se puede respetar el derecho de los procesados, incluso después de 643 días de encierro. Los tribunales, más allá de la gravedad del caso, deben siempre tener en cuenta otras medidas cautelares que, si bien limitan la libertad del procesado, no se encuentran al nivel de la prisión preventiva.

Fuentes consultadas

[1]      Cintia Loza (2013). La prisión preventiva frente a la presunción de inocencia en el NCPP.

[2]      José María Ascencio (2004). La regulación de la prisión preventiva en el código procesal penal del Perú. En CUBAS, Víctor y otros. El nuevo proceso penal: estudios fundamentales.

http://www.incipp.org.pe/archivos/publicaciones/regulacionprisionpreventiva.pdf

[3]      Ley de Enjuiciamiento Criminal de España.

https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1882-6036

[4]      Constitución Política de España

https://www.boe.es/legislacion/documentos/ConstitucionCASTELLANO.pdf

[5]      Ley Orgánica del Poder Judicial de España

          https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1985-12666

[6]      Convenio Europeo de Derechos Humanos

          https://www.echr.coe.int/documents/convention_spa.pdf

[7]      Auto 79/2018, de 7 de julio

     http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/25725

[8]      Informe Estadístico Penitenciario 2018.

https://www.inpe.gob.pe/normatividad/estad%C3%ADstica/1697-informe-diciembre-2018/file.html.

[9]      Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2013). Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas. Madrid.

          http://www.oas.org/es/cidh/ppl/informes/pdfs/informe-pp-2013-es.pdf

Fuente de la imagen: La República.

 

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