Por Hector Zegarra, Asociado Principal del estudio Garrigues.

El cierre de las transacciones de M&A (fusiones y adquisiciones por sus siglas en inglés), el momento en el cual surte efecto la venta del negocio materia de la transacción, por lo general se encuentra supeditado al cumplimiento de ciertas condiciones precedentes, es decir, a la verificación de determinadas condiciones suspensivas. Es típico que estas condiciones precedentes sean algunas pactadas a favor del vendedor y otras a favor del comprador y, bajo dicho marco, dependerá de la parte a cuyo favor se haya pactado determinada condición, renunciar al cumplimiento de esta en caso no se hubiese verificado y dicha parte tenga interés en cerrar ya la transacción.

¿Es necesario elaborar un documento de renuncia (waiver) para cerrar la transacción? No, la sola participación de la parte beneficiaria de la condición incumplida en el acto de cierre podría ser interpretada con una renuncia tácita (más aún si dicho incumplimiento era de conocimiento de dicha parte). No obstante, sí es recomendable elaborar y firmar un waiver entre las partes antes de cerrar la transacción, especialmente si la parte beneficiaria de la condición incumplida es el comprador.

¿Por qué es recomendable para el comprador contar con un waiver? Básicamente por los siguientes motivos:

  1. Cumplimiento de la condición post cierre. Aun cuando el hecho que configura la condición no se hubiese verificado al cierre, generalmente es de interés del comprador que este se produzca post cierre. Así, con un waiver antes del cierre, el comprador consiente en cerrar la transacción con el respaldo del waiver que podría imponer una obligación en el vendedor de causar que se produzca el hecho que subyace a la condición luego del cierre. Así el riesgo que asume el comprador de cerrar la transacción sin la verificación de la condición se mitiga trasladándolo parcialmente al vendedor ya que, si el vendedor incumpliese el waiver, entonces el comprador podría reclamar los daños correspondientes. Por el contrario, de no contar con un waiver, luego del cierre, el comprador asumirá la carga de causar el hecho que configura la condición y, por tanto, asumirá las consecuencias de no hacerlo.
  2. Responsabilidad por la no verificación de la condición. ¿Quién asume el riesgo mientras la condición no se verifica? En otras palabras, si ya establecimos en un waiver que la condición será de obligación del vendedor luego del cierre, ¿qué sucede si se genera un daño en el negocio vinculado a la condición mientras el vendedor está en proceso de cumplirla luego del cierre?
      • Sin waiver: el comprador asume dicho riesgo.
      • Con waiver: el comprador podrá asignar el riesgo al vendedor. No obstante, dicha postura regularmente es resistida por un vendedor ya que, dependiendo de si el riesgo que asume es grande, preferirá no asumirlo y, por lo tanto, no firmar ningún waiver, no cerrar inmediatamente la transacción y esperar a que la condición se verifique.

Un ejemplo que grafica lo expuesto sería el siguiente: si la condición precedente pactada a favor del comprador fuese la obtención de una licencia de un almacén del negocio materia de la transacción, y las partes decidiesen cerrar sin contar con dicha licencia, con un waiver, el comprador podría (i) otorgar un plazo al vendedor para que obtenga la licencia luego del cierre, trasladándole la gestión y costo, y (ii) solicitar al vendedor la indemnización en caso el almacén sea cerrado por la municipalidad mientras el vendedor obtiene la licencia. Como se mencionaba anteriormente, lo último podría ser resistido por el vendedor, que podría optar por no firmar el waiver, no cerrar inmediatamente y esperar a que la licencia se obtenga de manera previa al cierre.

Lo expuesto supone una explicación breve de la importancia práctica para el comprador de contar con un waiver de aceptar renunciar a una condición precedente. Esto no es una recomendación a renunciar condiciones precedentes ya que estas pueden ser de todo tipo, y como tal, no todas tienen la misma importancia y no todas generan los mismos efectos ante su incumplimiento. Dependerá del negocio materia de la transacción del M&A y, sobre ese marco, los riesgos que cada una supone. De ser elevado el riesgo, la recomendación será no renunciar a la condición y esperar a su verificación de manera previa al cierre. Una mención particular merece la típica condición precedente de que las declaraciones y garantías otorgadas en el contrato de la transacción se mantienen verdaderas y exactas a la fecha del cierre, lo cual podría ser materia de una publicación posterior.

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