Por Joe Navarrete, abogado por la UNMSM y asociado del Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados

  1. El derecho de separación

El derecho de separación ha sido otorgado a los socios en la Ley General de Sociedades, principalmente, como un mecanismo de salida en situaciones que pueden afectar sus intereses. En dicho sentido, tomada determinada clase de acuerdo o producida determinada situación dentro de la sociedad, el socio puede optar por separarse de la misma. Nótese que dicho derecho no ha sido otorgado solamente a los accionistas minoritarios, sino a todos los accionistas. Sin embargo, dado que muchas veces la separación tendrá su origen en un acuerdo tomado por la mayoría del capital social, en la práctica es un derecho que tiene mayor utilidad cuando se es un accionista minoritario.

Tal y como ha sido estructurado, el derecho de separación es un derecho potestativo del que goza todo socio por su condición de tal. Bajo lo anterior, producidos los supuestos establecidos por la Ley General de Sociedades, el socio podrá, con su sola declaración de voluntad, separarse de la sociedad, sin necesidad de que la misma efectué actuación alguna para hacer valer su derecho. Tal como se sabe, por medio de un derecho potestativo, se puede alterar la esfera jurídica de un sujeto determinado, en este caso, la sociedad, sin que exista posibilidad de que dicho sujeto pueda “resistir” tal modificación, al encontrarse en una situación jurídica de sujeción.

Resumiendo, podríamos decir que el derecho de separación es un derecho potestativo otorgado a los socios para que, en el caso en el que se presenten determinadas situaciones, en especial cuando se tomen ciertos acuerdos relevantes que pueden afectar sus derechos, éstos puedan optar por separarse de la sociedad de manera unilateral, sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos y plazos.

  1. Supuesto de derecho de separación

La Ley General de Sociedades ha establecido diversos supuestos en los que se puede ejercer el derecho de separación:

  1. El artículo 76º de la Ley General de Sociedades establece que si, en el marco de la revisión del valor de los bienes no dinerarios, se demuestra que el valor de los bienes aportados es inferior en veinte por ciento o más a la cifra en la que se recibió el aporte, el socio aportante deberá optar entre la anulación de las acciones equivalentes a la diferencia, su separación del pacto social o el pago en dinero de la diferencia.
  2. El artículo 200º de la Ley General de Sociedades establece los acuerdos que otorgan derecho a separarse de la sociedad, siendo estos: (i) el cambio del objeto social; (ii) el traslado del domicilio al extranjero; y (iii) la creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificación de las existentes.
  3. El artículo 244º de la Ley General de Sociedad establece que tiene derecho a separarse de la sociedad anónima cerrada, el socio que no haya votado a favor de la modificación del régimen relativo a las limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o al derecho de adquisición preferente.
  4. El artículo 262º de la Ley General de Sociedades establece que cuando una sociedad anónima abierta acuerda excluir del Registro Público del Mercado de Valores las acciones u obligaciones que tiene inscritas en dicho registro y ello determina que pierda su calidad de tal y que deba adaptarse a otra forma de sociedad anónima, los accionistas que no votaron a favor del acuerdo tienen el derecho de separación.
  5. El artículo 338º de la Ley General de Sociedades establece que el acuerdo de transformación da derecho de separación.
  6. El artículo 356º de la Ley General de Sociedades establece que el acuerdo de fusión da a los socios y accionistas de las sociedades que se fusionan el derecho de separación.
  7. El artículo 385º de la Ley General de Sociedades establece que el acuerdo de escisión otorga a los socios o accionistas de las sociedades que se escindan el derecho de separación.
  8. El artículo 427º de la Ley General de Sociedades establece que los socios podrán separarse de la sociedad si la junta general no accediera a la solicitud de regularización o de disolución.
  9. El numeral 4 del artículo 200º de la Ley General de sociedades establece que existirá derecho de separación en los demás casos que lo establezca el estatuto.

Salvo los supuestos señalados en el literal a) y el h), todos los supuestos para ejercer del derecho de separación están referidos a los acuerdos que la junta general de accionistas haya tomado en relación con la marcha de la sociedad. Al respecto, el artículo 200º de la Ley General de Sociedades señala lo siguiente:

“Aquellos acuerdos que den lugar al derecho de separación deben ser publicados por la sociedad, por una sola vez, dentro de los diez días siguientes a su adopción, salvo aquellos casos en que la ley señale otro requisito de publicación”.

Dado lo anterior, considero que el caso de los supuestos señalados en el literal a) y el h), no se requeriría de dicha publicación para el ejercicio del derecho de separación, dado que, en esos casos, no estamos frente a un acuerdo de la junta de accionistas.

  1. ¿Cuándo opera el derecho de separación?

Ahora bien, ¿y cuando tiene efectos el ejercicio del derecho de separación? Responder aquella pregunta tiene bastante importancia, ya que establecer con claridad aquello nos podrá decir si, por ejemplo: (a) el socio puede o no asistir a una junta de accionistas determinada, (b) si tiene derecho a recibir las utilidades que se generen en determinado periodo, o (c) si se le debe seguir proveyendo información sobre la marcha social. Es decir, perdida la condición de socio, no se podrán ejercer los derechos políticos y económicos que se tienen en condición de socios.

Sobre el particular, Ignacio FARRANDO[1], comentando el régimen del derecho de separación de la anterior Ley de Sociedades Anónimas española, norma que sirvió de base para nuestra Ley General de Sociedades, señala lo siguiente:

“[…], la fecha en la que la sociedad recibe la declaración de separación también determina el momento en que, sin perjuicio de la revocación a la que antes hacíamos referencia, el socio pierde esta condición y por lo tanto no podrá ejercer los derechos inherentes a la misma (v.gr.: asistencia a las juntas, percibir dividendos, recibir información societaria, etc.). en efecto y frente a otras posibles fechas, somos de la opinión que en el día en la que la sociedad recibe la comunicación de la separación es la determinante para establecer el límite temporal del ejercicio de la cualidad de socio ya que parece ilógico hacer participar en la vida social y, por lo tanto, en sus resultados (positivos o adversos) a quien ha manifestado expresamente que no quiere continuar en la sociedad”.

Al respecto, comparto la opinión del autor citado, pues, el ejercicio del derecho de separación evidencia la decisión irrecurrible del socio de no seguir vinculado por el pacto social perdiendo la affectio societatis que es un elemento esencial de vinculación entre los socios y las sociedades que conforman.

En mi opinión, se debería considerar dos situaciones diversas para determinar desde cuando se producen los efectos del ejercicio del derecho de separación.

  1. En el caso en el que los acuerdos que den lugar al nacimiento del derecho de separación no deban ser aprobados por alguna entidad gubernamental, el derecho de separación tendrá efectos, en línea con lo señalado por Ignacio FARRANDO, en el momento en el que la sociedad haya recibido la carta notarial mediante la cual se ha ejercido el derecho de separación.
  2. En el caso que los acuerdos que den lugar al nacimiento del derecho de separación deban ser aprobados por alguna entidad gubernamental, surge la duda si es que los efectos son, al igual que en el caso anterior, desde la fecha en que la sociedad recibe la comunicación notarial o desde la fecha en que la autoridad gubernamental otorga la respectiva autorización.

Los casos señalados en el presente numeral se dan cuando la sociedad que ha tomado el acuerdo, principalmente acuerdos vinculados con operaciones societarias de trascendencia (fusiones, escisiones, cambios de control, etc.), es una entidad sometida a supervisión o, bajo ciertas circunstancias, se requiere la autorización de la operación societaria.

En el primer caso, podemos poner como ejemplo aquellas sociedades que se encuentran bajo el ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, quienes – en caso de procesos de reorganización societaria- deben solicitar autorización, bajo los alcances de la Resolución SBS N.º 10440-2008, Reglamento para la Constitución, Reorganización y Establecimiento de Empresas y Representantes de los Sistemas Financiero y de Seguros. En estos casos, el proceso de reorganización societaria no se ejecuta si es que no se cuenta con dicha autorización.

En el segundo caso, podemos poner como ejemplo aquellas sociedades que se encontrarán bajo el ámbito de aplicación de la Ley de Control Previo de Operaciones de Concentración Económica, una vez que esta entre en vigencia, quienes deberán solicitar la autorización respectiva al INDECOPI. En estos casos, el proceso de reorganización societaria no se ejecuta si es que no se cuenta con dicha autorización. Incluso, el numeral 10.1 del Proyecto de Ley aprobado por el Congreso señala expresamente lo siguiente:

“10.1- Una operación de concentración económica que deba ser sometida al procedimiento el control previo conforme a lo dispuesto por el numeral 6.4 del artículo 6 no surtirá efecto jurídico alguno antes de la aplicación del silencio administrativo positivo o hasta que la autoridad la haya autorizado expresamente”.

En estos casos, se podría considerar alguna de las siguientes alternativas: (a) el derecho de separación tiene efectos desde la recepción de su comunicación notarial, (b) el derecho de separación tiene efectos desde la notificación de la aprobación gubernamental aplicable, o (c) el derecho de separación tiene efectos desde la recepción de su comunicación notarial pero porque se le otorga efectos retroactivos desde el momento en el que se recibe la notificación de la aprobación gubernamental aplicable.

En mi opinión, si bien existen argumentos a favor para cada alternativa, considero que lo más recomendable es otorgarle los efectos desde la fecha de la notificación de la aprobación gubernamental aplicable, ya que solo desde ese momento se puede considerar que la operación como tal se llevará adelante (siempre que previamente se hubiera cumplido con las publicaciones aplicables desde luego). En tal sentido, desde dicha fecha se dejará de ser socio con las consecuencias de no poder ejercer derechos políticos o económicos. Adicionalmente, se debería contar los plazos de pago desde esta fecha y no desde la fecha del ejercicio del derecho de separación, debido a que en ese momento no había certeza sobre la ejecución del proceso de reorganización societaria. Esta debería ser la interpretación razonable a pesar de que el artículo 200º señala que la “sociedad debe efectuar el reembolso del valor de las acciones en un plazo que no excederá de dos meses contados a partir de la fecha del ejercicio del derecho de separación”.

Finalmente, respecto de este punto, debe tenerse en cuenta que, independientemente del caso en que nos encontremos, siguiendo lo establecido en el artículo 200º de la Ley General de Sociedades, el derecho de separación se deberá ejercer mediante carta notarial entregada a la sociedad hasta el décimo día siguiente a la fecha de publicación del aviso a que alude el acápite anterior. Es decir, se deberá ejercer el derecho dentro de dicho plazo a pesar de que la sociedad debe obtener una autorización previa para la ejecución del derecho de separación.

  1. El pago como (no) condición de la efectividad del derecho de separación

Habiendo señalado lo anterior, debe quedar claro que la falta de pago del reembolso de la participación del socio no es un requisito para que el derecho de separación tenga efectos. En dicho sentido, ejercido el derecho de separación, y habiendo tomado dicho ejercicio los efectos correspondientes, surgirá un crédito a favor del socio para poder reclamar a la sociedad el pago del reembolso de la participación que tenía en la sociedad. Al respecto, el artículo 200º de la Ley General de Sociedades ha establecido regulación específica sobre el proceso de reembolso de la participación del socio en la sociedad[2].

Por otro lado, queda la pregunta si es que el socio podría emitir su declaración de querer separarse sujeto a la condición de que se le pague el reembolso. Es decir, si puede ejercer el derecho de separación sujetando su declaración a una condición suspensiva o resolutoria, vinculada con el pago de reembolso de su participación en la sociedad. Sobre el particular, soy de la opinión de que dada la naturaleza del acto de querer separarse de la sociedad (se entiende por pérdida de la affectio societatis), no sería viable que se establezca una condición suspensiva o resolutoria en estos casos.

 

Fuente de la imagen: El Blog de Gerard Garcia-Gassull

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[1] FARRANDO, Ignacio, El derecho de separación del socio en la Ley de Sociedades Anónimas y la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, Madrid: Civitas, 1998, pp. 158-159.

[2] “Artículo 200.- Derecho de separación del accionista

[…]

Las acciones de quienes hagan uso del derecho de separación se reembolsan al valor que acuerden el accionista y la sociedad.  De no haber acuerdo, las acciones que tengan cotización en Bolsa se reembolsarán al valor de su cotización media ponderada del último semestre. Si no tuvieran cotización, al valor en libros al último día del mes anterior al de la fecha del ejercicio del derecho de separación.  El valor en libros es el que resulte de dividir el patrimonio neto entre el número total de acciones.

El valor fijado acordado no podrá ser superior al que resulte de aplicar la valuación que corresponde según lo indicado en el párrafo anterior.

La sociedad debe efectuar el reembolso del valor de las acciones en un plazo que no excederá de dos meses contados a partir de la fecha del ejercicio del derecho de separación. La sociedad pagará los intereses compensatorios devengados entre la fecha del ejercicio del derecho de separación y el día del pago, los mismos que serán calculados utilizando la tasa más alta permitida por ley para los créditos entre personas ajenas al sistema financiero. Vencido dicho plazo, el importe del reembolso devengará adicionalmente intereses moratorios.

Si el reembolso indicado en el párrafo anterior pusiese en peligro la estabilidad de la empresa o la sociedad no estuviese en posibilidad de realizarlo, se efectuará en los plazos y forma de pago que determine el juez a solicitud de ésta, por el proceso sumarísimo.

[…].”

 

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