Por Uber López Montreuil, estudiante de la Facultad de Derecho de la PUCP y practicante en Bullard Falla Ezcurra +.

Luego de decidir recurrir a un arbitraje, uno de los retos que debemos enfrentar es la elección de los árbitros. Naturalmente, todos tenemos en mente el tipo de persona que elegiríamos: un profesional virtuoso, de ejemplar conducta, objetivo, que no permita que sus emociones e intereses personales se mezclen con la disputa y que no tenga ni el menor ápice de corrupción en mente. Todos quisiéramos que nuestras controversias sean resueltas por un santo o, al menos, por alguien que esté muy cerca a serlo.

Sebastiano Ricci, El papa Paulo III reconcilia a Francisco I y Carlos V (1688)

La pintura del papa Paulo III reconciliando a Francisco I y Carlos V representa la imagen idílica que muchos tenemos del arbitraje. Qué mejor solución que la dada por una persona justa, casi santa, que además permita la reconciliación con un antiguo socio o amigo. Sin embargo, lo cierto es que no somos Francisco I ni Carlos V para pedirle al papa que arbitre nuestras controversias. Igual de cierto es también que por más prestigiosa que sea una persona, nada nos garantiza su “santidad”. La historia nos ha demostrado que todos somos falibles, incluso el papa Paulo III lo fue.[1]

Entonces, se preguntará, ¿cómo garantizo que mi controversia sea resuelta por personas idóneas y de la mejor forma posible? El primer paso es dejar de lado la imagen idealizada de lo que un árbitro representa y comprender que elegimos seres humanos, con sesgos, intereses y preferencias que influirán en sus decisiones.[2] Solo siendo conscientes de ello, podemos construir mecanismos que nos permitan seleccionar profesionales lo más independientes e imparciales posible.[3]

Las soluciones a este problema se relacionan principalmente a dos ámbitos: (i) la información sobre los árbitros con la que cuentan las partes al momento de designarlos y (ii) el método para hacerlo.

Más información, mejores decisiones

Sobre el primer punto, la tendencia actual es buscar la transparencia en las actuaciones de los árbitros. Las principales instituciones de arbitraje del mundo han implementado plataformas para publicitar la información más relevante sobre su desempeño.

La Cámara de Comercio Internacional de París (CCI) cuenta con el programa “Case ID” en el que se publica (i) el nombre de los árbitros; (ii) su nacionalidad; (iii) su rol; (iv) el método utilizado para su designación; y, (v) el status del arbitraje. A partir de julio de este año se ampliará la información brindada, publicando la materia de la controversia y la identidad de los abogados de las partes.[4]

La Corte de Arbitraje de Madrid también tiene una plataforma similar en la que publican (i) el nombre de los árbitros; (ii) su nacionalidad; (iii) la parte que los designó; y, (iv) el estatus del caso. Por su parte, la London Court of International Arbitration (LCIA) también publicita en su página web las decisiones en torno a las recusaciones presentadas.

En Perú, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima ha implementado la plataforma Faro de la Transparencia. En este portal se puede consultar (i) el nombre de los árbitros; (ii) las partes; (iii) los laudos; (iv) la fecha de inicio del arbitraje; y, (v) la fecha en la que se laudó, en los casos administrados por la CCL y en la que el Estado peruano fue parte.

La importancia de difundir la mayor información posible radica en un principio básico: cuanto más informadas estén las partes, mejores decisiones tomarán. Conocer si un árbitro ha estado involucrado en determinado caso, o ha sido designado por alguna de las partes es determinante para garantizar su independencia e imparcialidad.

¿Cómo elegir a los árbitros?

En relación con el segundo punto, hoy en día, el método más difundido para elegir árbitros es el nombramiento de parte. Bajo este sistema, cada parte elige a un árbitro y los co-árbitros nombran al presidente del tribunal arbitral. Sin embargo, el reciente escándalo Odebrecht nos han demostrado las debilidades de este mecanismo. Esta empresa nombró árbitros que, cual campeones medievales, luchaban por que sus intereses prevalezcan sin importar si su postura contravenía la ley.[5]

La alternativa instintiva a este problema podría ser arrebatar a las partes la posibilidad de nombrar a los árbitros. Después de todo, qué mejor signo de imparcialidad e independencia de los árbitros que el hecho de no haber sido designados por quienes se enfrentan en las controversias. No obstante, hacerlo desnaturalizaría el arbitraje.

Gran parte del atractivo del arbitraje radica en la libertad que tienen las partes para modelar cómo se resolverá su conflicto. Elegir a los árbitros es parte de ello. Su importancia se refleja en la última encuesta sobre arbitraje internacional realizada por la Queen Mary University, en la que cerca del 40% de los encuestados resaltaron la posibilidad de que las partes elijan a los árbitros como la mejor característica del arbitraje.[6]

Ante el dilema entre dejar o no que las partes designen a los árbitros, han surgido distintas respuestas que conjugan la importancia de la libertad de las partes para hacerlo y la promoción de la independencia e imparcialidad de los árbitros.

Una de las mejores propuestas es el sistema alternativo de elección de árbitros implementado por el International Institute for Conflict Prevention & Resolution (CPR). Bajo este mecanismo, las partes y la institución arbitral preparan una lista de árbitros, asegurando que sean los más independientes e imparciales posible. Esta lista es remitida a cada una de las partes para que precisen su grado de preferencia con respecto a cada candidato. Los árbitros seleccionados serán aquellos que obtengan los mayores puntajes. Este tipo de mecanismos permiten que un tercero, como una institución arbitral, verifique la idoneidad de los árbitros propuestos.

Nuestras controversias nunca serán resueltas por santos o papas, como Paulo III. Sin embargo, contar con un buen mecanismo de designación de árbitros y conocer la experiencia de cada uno de ellos nos permite elegir personas lo más independientes e imparciales posible.

Imagen: Pedro Llerena Córdova, estudiante de la Facultad de Derecho de la PUCP y practicante en CMS Grau.


[1] Durante su pontificado, el papa Paulo III utilizó su cargo para beneficiar a sus allegados y familiares. Por ejemplo, en 1545, nombró duque a su hijo, Pier Luigi Farnese, y le otorgó el control de Parma y Piacenza. Ello provocó un conflicto con el gobernador de Milán que devino en el asesinato de Pier Luigi. Ver: Larson, E. Paul III (2018), Enciclopedia Biográfica de Salem Press, 4p.

[2] Diversos estudios psicológicos demuestran que, en el proceso deliberativo, los árbitros son propensos a una serie de sesgos, tales como el sesgo de confirmación, el efecto Halo, el efecto groupthink, el efecto ancla, el sesgo de retrospectiva o la aversión a la extremidad. Para más información sobre el tema ver: Figaredo, J. Cognitive Biases: What Are They, Do They Affect Arbitrators, And if So, Can Influence Be Avoided? (2018), en: González-Bueno, C. 40 under 40 International Arbitration. Conthe, M. Paulsson’s nirvana fallacy (2017), Spain Arbitration Review, No. 29, pp. 43-60. Hornikx, J. Cultural Differences in Perceptions of Strong and Weak Arguments (2017), The Roles of Psychology in International Arbitration, International Arbitration Law Library, Volumen 40, pp. 75-92. Seidman, S. The Psychology of the Decision-Making Process (2015), Asian Dispute Review, Hong Kong International Arbitration Centre (HKIAC), Volumen 17, No. 4, pp. 198-202. Sussman, E. Arbitrator Decision-Making: Unconscious Psychological Influences and What You Can Do About Them (2015), Revista Basileira de Arbitragem, Volume XI, No. 42, pp. 85-94.

[3] La independencia y la imparcialidad son consideradas estándares que permiten promover, si no garantizar, que los árbitros decidan de la forma más objetiva posible, evitando cualquier dependencia de alguna de las partes o la existencia de un interés personal en que una de las posiciones se vea beneficiada o perjudicada. Sobre el alcance de cada una ver: Born, G. International Commercial Arbitration (2014), pp. 1175-1776 (“It is often suggested that independence means that there are no unacceptable external relationships or connections between an arbitrator and a party its counsel (such as financial, professional, employment, or personal relations), while impartiality means that an arbitrator is subjectively unbiased and not predisposed towards one party.”).

[4] Nota dirigida a las Partes y al Tribunal Arbitral sobre la conducción del arbitraje, ¶ 34-39.

[5] Ver: Perú 21, Confirman que ex árbitro Horacio Cánepa recibió coimas de Odebrecht, 22 de febrero de 2019, consultado en: https://peru21.pe/politica/confirman-ex-arbitro-horacio-canepa-recibio-coimas-odebrecht-461396. El Comercio, En claves: La investigación a los árbitros que habrían favorecido a Odebrecht, 6 de febrero de 2018, consultado en: https://elcomercio.pe/politica/claves-investigacion-arbitros-habrian-favorecido-odebrecht-noticia-604959.

[6] Queen Mary University of London, 2018 International Arbitration Survey: The Evolution of International Arbitration (2018), p.7, consultado en: http://www.arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/2018-International-Arbitration-Survey—The-Evolution-of-International-Arbitration-(2).PDF

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