Por Óscar Sumar, Doctor en Derecho por UC Berkeley. Director en Regulación Racional y ex director de Contenido de Themis.

 

«- Estudiante: Profesor, ¿cómo cree que se debería regular a las apps de transporte privado?.

– Yo: La pregunta correcta sería, ¿deberíamos regular las apps? ¿Existe alguna justificación para salir de la situación normal de ausencia de regulación?

– Estudiante: Ah, pero entonces ¿usted cree que no deberían tener reglas y que hagan lo que quieren?

– Yo: Sí, creo que deberíamos vivir en la selva, en el Estado de naturaleza.»

Ese diálogo – que desearía que sea inventado- no me ha pasado una o dos veces, sino 20. Parece una cuestión de detalle preguntarme sobre cómo regular o si se debería regular, pero no lo es. En nuestros países (porque esto no es un tema exclusivamente peruano, sino regional), se parte de la premisa de que cualquier nueva actividad que genere alguna consecuencia social o ruido público, automáticamente merece y requiere ser regulada. Muchas veces escapa a los ciudadanos de nuestros países que el estado “normal” de una actividad es la no-regulación.

De hecho, aunque esta afirmación tiene una carga ideológica, en Perú no depende de la ideología, sino que está consagrado constitucionalmente: el principio de subsidariedad de la intervención del Estado en la Economía significa lo siguiente:

(i) Que el Estado no es empresario (esta es la acepción más conocida), pero también que

(ii) La intervención elegida siempre debe ser lo menos gravosa posible; donde la regulación económica es una de las opciones más gravosas (solo detrás de la nacionalización). Esta es una interpretación relativamente novedosa a la que he llegado luego de años estudiando y enseñando temas de Economía Constitucional – mi doctorado es sobre el tema y he escrito un libro además -, pero que, en nuestro medio, también es compartida (me alegró saberlo) por un reconocido profesional como Eduardo Quintana.

En nuestro país, tanto las personas como los funcionarios y gobernantes, entienden exactamente lo contrario: la regla es la intervención y la excepción es la libertad. Tanto así que hablar de un mercado “sin regulación” (se entiende, sin regulación “directa”, fuera de las normas generales como responsabilidad civil y contratos, que siempre nos olvidamos, que existen) es casi un sacrilegio.

Existen varias interpretaciones posibles de por qué nuestros países son particularmente propensos a la regulación. Una que no va a las causas primeras pero que es procedimentalmente útil, es la que se refiere a la regulación como dependiente de la cantidad de responsabilidad civil que haya en un país (Glaeser y Shleifer, nada menos, en “The rise of the regulatory state”). Con “cuanta”, nos referimos a qué tan eficiente es el sistema de responsabilidad, lo que a su vez es dependiente del coste del uso del sistema de responsabilidad, tal como fue esbozado por el gran Calabresi en “The cost of accidents”). En definitiva, si la responsabilidad civil es una alternativa a la regulación, éstas se comportan como bienes sustitutos.

Por más interesante que sea esa investigación, obviamente no es completa – ni podría serlo -, en la medida en la que obvia otros sustitutos de la regulación, que van más allá del Derecho (y que no se encarga de otras causas primeras. Vale aclarar que los mismos autores tienen trabajos sobre el tema).

En The Law of the Horse: What Cyberlaw Might Teach, Lawrence Lessig nos habla acerca de cómo las normas sociales y la tecnología muchas veces se pueden entender como sustitutos de la regulación sectorial o del Derecho en general. En el caso de las apps de transporte, suplen la necesidad de normas municipales tendientes a identificar a los taxis y brindarnos más seguridad o calidad, mediante métodos formales como la exigencia de contar con ciertos implementos, licencias, identificaciones o incluso revisiones.

Así, las apps no solo funcionan paralelamente o de espaldas a la regulación, sino que en muchos casos la reemplazan. Si nos preguntamos, ¿cómo regular las apps?, en buena cuenta estamos apostando por la regulación estatal como un mejor candidato para solucionar el problema social del que se trate.

En definitiva, un país con mucha regulación, no solo es un país con un sistema ineficiente de responsabilidad civil (como efectivamente es nuestro caso), sino que tampoco tienen otros buenos sustitutos de la regulación, como normas sociales fuertes o tecnología (sea por falta de acceso o por falta de confianza en la capacidad de ésta para mejorar nuestra vida en común).

Fuente de la imagen: https://www.rounds.senate.gov/issues/over-regulation?latest=95

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