El pasado jueves 20 de junio, el Gobierno hizo llegar al Congreso el proyecto de ley Nº 4494, el cual tiene por objetivo “establecer la obligatoriedad de vender medicinas genéricas en boticas y farmacias a nivel nacional”. A grandes rasgos, la finalidad de la propuesta normativa es “declarar el acceso a los medicamentos, productos biológicos y dispositivos médicos como parte esencial del derecho a la salud, y disponer medidas para garantizar su disponibilidad” (Artículo 1); así como “garantizar los procesos necesarios para el abastecimiento de los recursos estratégicos en salud, permitiendo que los mismos estén disponibles y sean asequibles a la población” (Artículo 2).

Por su parte, la Ministra de Salud, Zuleida Tomás, ha señalado que por medio de la ley se va a asegurar la accesibilidad oportuna de los medicamentos genéricos y biosimilares, que usualmente tienen alto costo, como es el caso de enfermedades como el cáncer. De igual manera, el presidente de la República, Martín Vizcarra, exhortó al Congreso de la República un trato de urgencia al proyecto de ley presentado, y solicitó que se dé el trámite correspondiente a través de la Comisión Permanente y una pronta promulgación con el objetivo de que la ciudadanía se vea beneficiada en relación a su economía y salud. Asimismo, el mandatario ha explicado que el proyecto de ley busca que las farmacias cuenten con un stock mínimo de dichos productos.

De esta manera, el Ejecutivo considera que con esta medida se aseguraría que las medicinas estén a precios accesibles a toda la población del país y la existencia de garantías de que en todas las farmacias exista una cantidad mínima de medicamentos genéricos de menor costo a los medicamentos que tienen mayor rotación. Entre sus motivos principales, ha señalado que el precio de un medicamento de marca llega a costar 5.6 veces más que un medicamento genérico, cuyo precio equivale aproximadamente al 10% de lo que cuestan los medicamentos  de marca. Por ello, podemos afirmar que la presente medida permitirá a los ciudadanos ahorrar y «cuidar su economía».

Con respecto a la viabilidad de su aprobación por el Congreso de la República, Eloy Narváez, presidente de la Comisión de Salud, ha estimado que el Congreso recién podría poner a discusión el proyecto a partir de agosto, dado que la ampliación de la legislatura sólo regirá para los proyectos de la reforma política. Además, ha señalado que el proyecto del Ejecutivo se suma a un dictamen similar aprobado previamente por parte de la comisión, en el cual se aprobó un proyecto que busca establecer un “stock mínimo” de medicamentos genéricos básicos en las farmacias y boticas a nivel nacional. No obstante, no es la primera vez que una iniciativa de este tipo tiene cabida, dado que en septiembre del 2017 también se aprobó un proyecto similar en la Comisión de Defensa del Consumidor del Congreso.

Lamentablemente, ninguno de los dos dictámenes ha llegado a ser debatido en el Pleno del Congreso. Esto llevó a que Miguel Elías, presidente de la Comisión de Defensa del Consumidor, criticara la falta de interés en el tema, para luego solicitar al presidente del Congreso priorizar el debate de los dictámenes y el nuevo proyecto en la próxima sesión de la Comisión Permanente del Congreso.

Si es que el proyecto de ley se llegase a aprobar, le corresponde al Ministerio de Salud, en un plazo de 90 días, reglamentar el porcentaje de genéricos que deberán tener los establecimientos privados de salud, así como también aprobar el listado de aquellos medicamentos esenciales que deberán estar disponibles en los distintos establecimientos de salud del sector privado. Ahora bien, ante una eventual aprobación, cabe preguntarse cuáles serían las consecuencias a aquellas farmacias que no cumplan con lo indicado. Con respecto a ello, el presidente ha señalado que el proyecto prevé que las cadenas que incumplan con la norma recibirán una multa de 4 UIT, es decir, de S/ 16,800.

Como podemos observar, nos encontramos ante un contexto favorable para la aprobación de la iniciativa, debido a que las propuestas normativas de un régimen regulatorio de medicamentos que garantice el acceso universal a productos farmacéuticos genéricos, a través del stock en farmacias y boticas, se encuentra debidamente estructurado. Es decir, los dictámenes de la Comisión de Salud y Población, y de la Comisión de Defensa del Consumidor, se han visto complementados por el reciente proyecto de ley planteado por el Ejecutivo.

No obstante, el presente Editorial tiene como finalidad analizar si la iniciativa de regulación es favorable, tanto para la salud y economía de los ciudadanos; como si es constitucional o vulnera la libertad de empresa al exigir a los establecimientos privados un mínimo de stock. En ese marco, en el presente editorial analizaremos dos aspectos importantes y transversales a las propuestas normativas. Nos referimos a la intervención del Estado en la regulación del acceso a los medicamentos y a la eficacia que podrían tener medidas como las que se han venido planteando.

El primer punto a analizar tiene que ver con el conflicto que se podría generar entre el derecho al acceso a la salud de la población y el principio de libre mercado, que protege a la iniciativa privada que se desempeña en el ámbito farmacéutico. En términos generales, podemos decir que el derecho a la salud implica el derecho humano a gozar, sin distinción ni restricción alguna, del más alto nivel de salud que permita a cada persona vivir dignamente. La exigencia de los Estados a que sus ciudadanos puedan disfrutar de este derecho la podemos encontrar en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, el cual establece que “los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental». Asimismo, siguiendo al mismo artículo, el Perú (como Estado firmante del pacto) está obligado a la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.

Constitucionalmente, tanto el derecho a la salud como el de libre empresa también están protegidos. Con respecto al derecho a la salud, nuestra Constitución reconoce, mediante su artículo 7, que “todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa”. De la misma forma, establece como una de las potestades del Poder Ejecutivo el de normar y supervisar la política nacional de salud del Estado, así como de ser el responsable de su diseño y conducción (artículo 9). De esta manera, podemos afirmar que está dentro de sus atribuciones proponer proyectos de ley como el que está en cuestión. Por otro lado, la Constitución establece que el Perú es una Economía Social de Mercado, en la cual la iniciativa privada es libre (artículo 58), y en la cual el rol del Estado es estimular la creación de riqueza, garantizar la libertad de trabajo y especialmente la libertad de empresa, comercio e industria (artículo 59). De esta manera, el Estado debe velar por el libre desarrollo de las empresas en sus respectivos sectores.

A grandes rasgos, se puede afirmar que mediante el establecimiento de un stock mínimo a las empresas privadas estarían entrando en conflicto estos dos derechos constitucionales dado que se estaría limitando el libre desarrollo empresarial para poder cubrir un mínimo de salud a ciudadanos mediante la disponibilidad de medicamentos genéricos. Ello dado que cada empresa tiene las potestades para establecer lo que va a vender y para determinar la disponibilidad de los productos. En ese sentido, el establecer un mínimo de porcentaje de medicamentos genéricos -a riesgo de ser sancionado- implica costes en contra de las decisiones de las empresas. Para ello, se procederá a establecer un test de ponderación, cuyo primer filtro, el ser un fin legítimo, pasaría automáticamente ya que ambos derechos en cuestión tienen una base constitucional. Respecto al criterio de idoneidad, el medio adoptado por el Poder Ejecutivo debe ser racional y relevante para alcanzar el objetivo propuesto, es decir, la eficacia en el logro del objetivo. Consideramos que el acceso a medicamentos para parte de la ciudadanía se puede complicar si es que no hay genéricos y solamente de marca, los cuales suelen tener precios bastante más elevados. Entonces consideramos esta medida propuesta en el proyecto como racional para lograr el logro del objetivo.

Con respecto al criterio de necesidad, este solicita la indagación sobre la existencia de medios alternativos (a la intervención en el derecho) que sean igualmente idóneos y eficaces; además debemos verificar si los medios alternativos resultan menos gravosos para el derecho intervenido o limitado. Para ello es fundamental iniciar recordando una operación realizada en el mercado peruano el año pasado, cuando el grupo Intercorp, a través de su compañía InRetail Perú (Inkafarma) concretó la compra del 100% de las acciones de Quicorp SA, con lo cual pasó a absorber a empresas como Mifarma, BTL, Fasa, Boticas Arcángel, entre otras. De esta manera, InRetail pasó de tener el 38% del mercado de distribución de medicamentos, a tener una posición dominante con el 83% del mercado de distribución nacional (cifras del 2018). A pesar que no es una regla, sí es cierto que cuando una empresa empieza a tener una posición dominante en el mercado, tiende a subir sus precios o a realizar acciones de abuso. A este problema se le suma el hecho que, según cifras del INEI, el 87% de gastos de los hogares peruanos en medicinas se realizan en farmacias. En dicho sentido, es necesario señalar que la Constitución establece como uno de los deberes del Estado el de facilitar y vigilar la libre competencia, combatiendo cualquier práctica que abuse de posiciones dominantes o monopólicas. Entonces, volviendo al criterio de necesidad, podemos establecer que dados los altos riesgos de concentración que existen en este sector, establecer ciertos mínimos en medicamentos genéricos accesibles a importante sector de la población se hacen necesarios.

Esto nos lleva al último examen, la proporcionalidad en sentido estricto, según la cual, se debe determinar  la intensidad de la intervención o limitación en relación con el logro del objetivo. En el presente caso, dada la necesidad de acceso a medicamentos genéricos por los ciudadanos en el marco de un mercado con grandes probabilidades de ser concentrado, consideramos que la propuesta del Poder Ejecutivo está justificada.

El segundo aspecto sobre la regulación del acceso a medicamentos tiene que ver con la eficacia de los proyectos de ley, tanto en los beneficios, como en la capacidad del Estado para fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones impuestas a los privados. Podemos mencionar tres beneficios concretos al establecerse un stock mínimo de medicamentos genéricos en los establecimientos privados.

En primer lugar, los esfuerzos sectoriales que se han venido llevando a cabo para garantizar el acceso a la salud podrán verse reforzados. Es decir, al tomar en cuenta no solo al sector público, sino también al privado, en la política de salud, se mejorará la eficacia en el abastecimiento de los recursos estratégicos de salud. En segundo lugar, se podrá favorecer el acceso y, sobre todo, una racionalidad en el uso de medicamentos por parte de la población, asegurando no solo la disponibilidad de medicamentos genéricos, sino también de productos biológicos esenciales. Y finalmente, el tercer beneficio se relaciona con el hecho de que cada ciudadano, independientemente de su nivel socioeconómico o capacidad financiera, tenga mayores posibilidades de un acceso a productos farmacéuticos en establecimientos públicos y privados.

Con respecto a la eficacia de la medida en cuanto a la fiscalización y sanción, los proyectos de ley, y sobre todo el que fue planteado por el Ejecutivo hace unos días, han mencionado que la institución encargada de elaborar el listado con los medicamentos genéricos esenciales  es el Ministerio de Salud. En el caso de las farmacias, boticas y demás servicios farmacéuticos del sector privado, están obligados a mantener disponible un stock mínimo de dichos medicamentos para la venta al público.

En caso de incumplimiento, se ha establecido que los entes administrativos autorizados para sancionar son la Autoridad Regional de Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios; y los órganos desconcentrados del Ministerio de Salud. Asimismo, consideramos que la sanción de cuatro unidades impositivas tributarias es una medida razonable, la cual incluso ha sido respaldada por la Asociación de Industrias Farmacéutica Nacional (Adifan) e InRetail Pharma (Inkafarma y Mifarma). Sin embargo, es necesario que al momento de reglamentar las leyes, en el caso que lleguen a aprobarse, el Ministerio de Salud debe incorporar procesos rigurosos de fiscalización a los establecimientos, utilizando tanto los medios coercitivos como tecnológicos que posee toda administración.

En suma, se puede decir que en las últimas décadas, los precios de los medicamentos en el mercado peruano han registrado un continuo incremento, sobre todo aquellos que están protegidos por patentes. Esto ha llevado a que en muchos casos se supere el valor correspondiente en otros países. Sin embargo, consideramos que el acceso a los medicamentos no solo tiene como barrera a la baja capacidad adquisitiva de la población o a precios elevados del mercado, sino también al mismo funcionamiento estatal al momento de ejecutar correctamente y fiscalizar el cumplimiento de sus planes de salud.

Por ello, la tarea del Estado peruano, al intervenir en este rubro de la economía, no solo debe enfocarse en garantizar precios accesibles y racionales a la población, a través del establecimiento de un stock mínimo de genéricos en establecimientos privados, sin una grave afectación al principio del libre mercado y la innovación. También debe tener una adecuada política de cumplimiento, fiscalización y sanción.


Fuentes consultadas:

Fuente de la imagen: Correo Farmacéutico

DEJA UNA RESPUESTA

Por favor ingrese su comentario!
Por favor ingrese su nombre aquí