Por Diego Carrión, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, master en derecho por Harvard Law School (LL.M), Socio de Hernández & Cía. Abogados y profesor del curso de Instituciones del Derecho Mercantil en la PUCP.
ED: ¿En qué consisten las cláusulas de indemnity y qué tipo de casos regula?
DC: En el marco de una negociación, los vendedores se comprometen a indemnizar al comprador en caso de que acontezcan ciertos supuestos. Por ejemplo, que algunas de las declaraciones y garantías que los vendedores le brindaron al comprador, en relación al negocio, sean falsas o inexactas, generando un daño en la compañía y, con ello, de modo indirecto, se le genere un daño al comprador. Un caso usual que se puede manifestar es el de los vendedores que declararon que no tenían procesos judiciales, pero meses después de que el comprador toma control de la compañía, se dan cuenta de que sí existe un proceso judicial y que, el perderlo, le genera un daño a la compañía. Por ende, indirectamente le genera un daño al comprador, pues ese proceso judicial se formó antes del ingreso del nuevo propietario.
Justamente para poder cubrir esos daños es que las partes acuerdan y regulan lo que se llama las cláusulas de indemnidad (indemnity clause), y, en dichas cláusulas, es donde se regulan las causales en virtud de las cuales los vendedores van a tener que indemnizar (monetariamente) a los compradores por determinados daños.
ED: ¿Existe una forma en la que los vendedores se excluyan de responsabilidad respecto de ciertos daños?
DC: Sí. Siempre que en el SPA se haya regulado en qué supuestos los vendedores no deberán de indemnizar al comprador por daños que se produzcan en la compañía que ha sido adquirida, los vendedores podrán salvarse de su deber de indemnidad. De este modo, las partes pueden pactar que ciertas contingencias existentes se ajusten el precio a ser pagado, en lugar de que den derecho a un pedido de indemnización por parte del comprador en el futuro. Por ejemplo, pongámonos en un supuesto donde Comprador X adquirirá el 100% de las acciones de Vendedor Y, en la compañía Z, por un precio de $50millones. En esa operación, las partes podrían pactar que ante la existencia de un proceso judicial de $1millón, donde la compañía Z tiene alta probabilidades de perder, el Comprador X pague $49millones, descontando del precio ese $1millón reportado por el Vendedor Y. Mediante este mecanismo, si 1 año luego de la adquisición de Z se termina perdiendo ese proceso, y, por ende, Z debe pagar de su caja $1millón. En esta situación, el Comprador X ya no podrá activar la cláusula de indemnidad, pues se trata de un daño excluido que, en su momento, ajustó el precio de compra.
ED: ¿Y siempre que se desee excluir algunos daños de indemnidad se ajusta el precio previamente?
DC: No siempre. Ese es un acuerdo comercial al que deberán llegar las partes que firman el SPA. Podría darse el caso que vendedores declaren la existencia de ciertas contingencias de la Compañía Z, que el Comprador no ajuste el precio y que sin embargo igual se pacte que si dichas contingencias se materializan y ocurren, el Comprador no tendrá derecho a activar su cláusula de indemnidad. Usualmente se pactan montos por debajo de los cuales el Comprador nunca podrá activar el indemnity. Como ejemplo, usualmente se pacta que daños por debajo de $30mil (por soltar un número) no serán materia de indemnización. O se puede pactar que daños por encima de $30mil pero que sumados no llegan a $250mil, tampoco se podrán reclamar al vendedor.
ED: ¿En su experiencia reciente, recuerda de algún caso inusual en el marco de un indemnity?
DC: Buena pregunta. Uno nunca sabe si una cláusula de indemnity funcionará sino hasta que se debe usar. Recientemente, tuvimos una experiencia muy interesante, donde estuvimos asesorando a un fondo de private equity, controlador de una empresa del sector trasporte, que nos pidió activar la cláusula de indemnidad. Nosotros los habíamos asesorado en la compra de la compañía y tocaba poner a prueba la cláusula. Felizmente, funcionó muy bien: se lograron recuperar la gran mayoría de los daños generados en la compañía por temas anteriores al ingreso de nuestro cliente a la compañía. Uno de los puntos más debatidos con los abogados de la parte que indemnizaba (anteriores propietarios) era si los vendedores podrían excluirse de responsabilidad –y, por ende, no indemnizar al comprador- por daños provenientes de contingencias reveladas en los anexos del SPA, si se demostraba que la compañía (bajo la propiedad del nuevo accionista) no había sido diligente en mitigar la cuantía del daño generado. Se generó un lindo debate, pues el SPA no decía ello de manera expresa y era claro que ese deber de diligencia debía ser aplicado a casos nuevos, no sobre contingencias existentes al momento de la compra, menos aún si dicha contingencia había sido reportada en un anexo del SPA. Además, en este SPA, sí se había dejado claro, de modo expreso, que lo indicado en los Anexos no excluía responsabilidad de los vendedores, así de literal, sin excepciones, lo cual sería muy difícil de cuestionar vía arbitral.
ED: ¿Algún consejo en este tema?
DC: Muchos. Esta cláusula es de las más importantes en un SPA, es la más negociada siempre, la que enciende las mejores discusiones. Eso podría ser materia de toda otra entrevista. Puedo ir dejando un consejo: siempre pongan plazos máximos en esta cláusula, plazos que las partes deban respetar al momento de presentar un reclamo, al contestar uno, para ponerse de acuerdo, etc.
