Claves para entender el proyecto de ley que propone la instancia única en materia de libre competencia

El autor analiza el proyecto de ley que plantea la supresión de la Comisión de Libre Competencia en los procedimientos sobre la misma materia y concluye en seis puntos necesarios para entender si la propuesta resulta, o no, beneficiosa.

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Por Enzo Pierino Segovia Trocones. Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asistente legal en el área de Competencia y Protección al Consumidor de BBGS Abogados. Adjunto de Docencia del Curso de Instituciones de Derecho Mercantil en la PUCP. Ex miembro del Consejo Directivo de Foro Académico.

Hace algunas semanas se prepublicó el proyecto de Ley que modificaría la actual estructura orgánica del Indecopi para los procedimientos en materia de libre competencia. Esta iniciativa – del propio Indecopi y de la Presidencia del Consejo de Ministros – plantea eliminar lo que hoy es la Comisión de Libre Competencia para convertir a su Secretaría Técnica en una suerte de Fiscalía Económica, la cual se encargaría de la investigación y acusación (formulación de imputaciones) ante la Sala de Defensa de la Competencia, que sería el único Órgano resolutor de los procedimientos administrativos sancionadores por presuntas infracciones al Decreto Legislativo 1034 y demás que sean de su competencia.

Como toda iniciativa, hay quienes aplaudieron la idea y quienes la criticaron, señalando que el Indecopi podría convertirse incluso en un “mono con metralleta” con tanto poder del que se está haciendo a propósito de la reciente (casi) aprobación de la Ley de Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial.

En este sentido, resulta necesario tomar en cuenta al menos 6 puntos clave para concluir si la propuesta de instancia única es o no un paso correcto en nuestra cambiante política de competencia.

  1. La supresión de la doble instancia en sede administrativa

Muchos dieron el grito al cielo al escuchar que la Comisión de Libre Competencia ya no resolvería los procedimientos administrativos en primera instancia, constituyendo esto una vulneración patente al derecho a la doble instancia que rige en todo debido proceso, sin saber que la discusión sobre la necesidad de existencia de doble instancia en sede administrativa ya fue resuelta por el Tribunal Constitucional allá en el 2004 cuando un estudio de consultores interpuso un recurso extraordinario contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima – la cual declaró improcedente la acción interpuesta por la supuesta violación a los derechos de defensa y pluralidad de instancias de parte de una empresa administradora de agua potable y alcantarillado quien resolvió en única instancia la resolución del contrato de locación de servicios suscrito con la recurrente. En dicha sentencia el Tribunal constitucional (2004) señaló lo siguiente:

«(…) cabe indicar que el derecho a la pluralidad de instancias es una garantía consustancial del derecho al debido proceso jurisdiccional, que no necesariamente es aplicable en el ámbito del debido proceso administrativo. (…)»

La exigencia constitucional de establecer funcional y orgánicamente una doble instancia de resolución de conflictos jurisdiccionales está directamente conectada con los alcances que el pronunciamiento emitido por la última instancia legalmente establecida es capaz de adquirir: la inmutabilidad de la cosa juzgada.

No se encuentra en la misma situación el pronunciamiento que pueda emitir un órgano administrativo, así sea –el que lo expida– el de máxima jerarquía, dado que en cualquier caso es posible que se impugnen dichas resoluciones en el ámbito jurisdiccional. En ese sentido, este Tribunal debe recordar que la garantía que ofrece todo Estado de Derecho no es que las reclamaciones entre particulares y el Estado o sus órganos sean resueltas en sede administrativa, sino, precisamente, ante un tercero imparcial previamente predeterminado por la ley.

“De manera que el no establecimiento o la inexistencia de una autoridad administrativa superior a la que expide previamente un acto dado, no constituye violación del derecho a la pluralidad de instancias. […]” (Fj. 1 y ss)(Énfasis añadido).

En esa misma línea, el Ministerio de Justicia ha señalado, en la Guía sobre la aplicación del Principio-Derecho del Debido Proceso en los procedimientos administrativos, que el derecho a recurrir una decisión de la Administración Pública no constituye un derecho fundamental del administrado, dado que no es posible imponer a la Administración el establecimiento de una doble instancia (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2013, p. 26). Y esto es así básicamente por dos razones: (i) La administración pública no es jurisdicción; y (ii) la función transversal de las entidades administrativas es la de concretar el acceso a los derechos que el ordenamiento jurídico reconoce a los ciudadanos, no la de decidir en conflictos intersubjetivos de intereses y, por lo tanto, sus decisiones no son ni pueden ser inmutables.

De manera que, no debemos rasgarnos las vestiduras por la supresión de una instancia en los procedimientos llevados en sede administrativa, mas aun cuando la estructura procedimental de alguna manera, como lo veremos en el siguiente punto, minimiza la posible afectación a los administrados de no contar con la posibilidad de someter a revisión las decisiones a un órgano superior jerárquico.

  1. La distinción entre un órgano instructor y un órgano decisor

Recordemos que este nuevo esquema responde a un requerimiento legal de mucha mayor importancia que la doble instancia. El artículo 254º del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General señala expresamente que, para el ejercicio de la potestad sancionadora, se requiere obligatoriamente diferenciar en su estructura entre la autoridad que conduce la fase instructora y la que decide la aplicación de la sanción.

Lo que sucede en la actualidad es que la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia realiza las investigaciones previas a la formulación de las imputaciones, recabando medios probatorios que permitan inferir razonablemente, al menos a nivel indiciario, la existencia de prácticas contrarias a la libre competencia. Todo ello es plasmado en una resolución de inicio, la cual es notificada a los administrados investigados para que, en un plazo de 30 días hábiles, puedan ejercer su derecho de defensa.

Una vez recogido los descargos y alegatos, la Secretaría Técnica cuenta con un periodo de prueba en el que podrá realizar las actuaciones que sean necesarias a fin de sustentar lo que será su Informe Técnico, en el que se propondrá a la Comisión la declaración de existencia o no existencia de prácticas anticompetitivas.

Lo curioso del procedimiento viene a continuación. La Comisión de Libre Competencia no cuenta con un equipo propio que elabore la resolución final del procedimiento, pues su secretaría técnica es la misma que llevó a cabo la fase instructora. Esta prepara el proyecto de resolución y lo somete a aprobación de la Comisión, quien – en la mayoría de los casos –  la aprueba con mínimas modificaciones, por lo que en la práctica no existen dos órganos separados que lleven a cabo la fase instructora y la decisoria. Así puestas las cosas, el 99% de los administrados afectados con las resoluciones de la Comisión presentan recursos de apelación para que sea la Sala Especializada en Defensa de la Competencia, un órgano completamente distinto, con su propia secretaría técnica, la que decida finalmente si confirma o revoca la resolución de primera instancia.

La supresión de la Comisión de Libre Competencia no haría más que ahorrar tiempo a los administrados, abreviando el procedimiento sin reducir la dimensión de su derecho a la contradicción, toda vez que seguirán teniendo la posibilidad de presentar sus descargo y alegatos – tanto contra la Resolución de Inicio como contra el Informe Técnico -, por lo que la doble mirada que ha servido para dotar de solidez los pronunciamientos no se verá mermada en lo absoluto.

  1. La reducción del tiempo del procedimiento

Como acabamos de señalar, un beneficio inmediato de aplicarse esta modificatoria sería la reducción del tiempo que lleve a los administrado e interesados atravesar un procedimiento administrativo sancionador en materia de libre competencia, pues no será necesario esperar el periodo comprendido entre la presentación del recurso de apelación, el concesorio, el traslado a las partes, la presentación de observaciones, alegatos y defensa, así como el análisis y pronunciamiento de la segunda instancia. Eso sin contar que, en la mayoría de los casos, los procedimientos, en la práctica, han superado en exceso los plazos legalmente establecidos, como, por ejemplo, el ocurrido en el caso de las farmacias que comenzó en diciembre de 2010 y terminó en abril del año pasado (poco más de 7 años) sin contar las investigaciones previas de la Secretaría Técnica que datan del 2008.

Un procedimiento sancionador, cualquiera sea su naturaleza, no puede durar tanto tiempo básicamente por dos razones. La primera y más evidente es que la duración excesiva prolonga el estado de indefensión de los afectados: justicia que tarda no es justicia. Y la segunda es que, en materia de libre competencia, el daño que se genera al mercado (consumidores y competidores) es incalculable y, si la autoridad se toma 10 años para sancionar y dictar una medida correctiva, este se multiplica exponencialmente volviéndose un daño casi irreversible.

  1. La institucionalidad del Indecopi

Si bien suscribo la crítica del sistema de elección de comisionados y vocales, en la medida que estos deben ser elegidos por concurso público, con remuneraciones al mismo nivel del sector privado y trabajando a tiempo completo (no se puede permitir que existan comisionados de día y abogados de noche), lo cierto es que la propuesta de modificación a instancia única no requiere de un cambio institucional mayúsculo para su efectiva implementación.

Mas bien, lo que propone es la supresión de un órgano que, de acuerdo con la experiencia y necesidad del procedimiento, se ha concluido que resulta innecesario para la efectiva resolución de los casos en materia de libre competencia. Sin embargo, ello no quiere decir que no se deban realizar ajustes en la organización de los funcionarios, pues se tienen que realizar todos los que sean necesarios para mejorar la nueva relación que existiría entre la Secretaría Técnica y la Sala, como, por ejemplo, dotar de mayores competencias al Secretario Técnico de aquellas que la Comisión mantiene ahora y que son necesarias para el correcto funcionamiento de la fase instructora.

  1. El beneficio social

Otro punto importante del que se ha hablado es que, como consecuencia de la eliminación del doble chequeo del procedimiento, los administrados presentarán acciones contencioso-administrativas (ACA) contra las resoluciones de la Sala, lo que sería un despropósito de la propuesta dado que, como es notoriamente sabido, los procesos judiciales toman mucho más tiempo que los procedimientos administrativos, alargando ineficientemente un proceso que pudo haberse quedado consentido en sede administrativa. Como consecuencia de ello, el funcionamiento adicional de la maquinaria judicial provocaría un incremento en el costo, que finalmente seria trasladado a los propios administrados y consumidores afectados vía tributación.

Esta conclusión parte de dos premisas equivocadas. La primera es que asume que los administrados afectados con las resoluciones de la Sala podrán interponer acciones contenciosas administrativas tan fácil como presentar una apelación. Recordemos que la interposición de la acción contencioso administrativa no suspende los efectos de la resolución, por lo que si esta resolvió imponer una multa, el plazo para su cumplimiento seguirá corriendo a menos que el administrado presente una medida cautelar, la cual requiere del pago de una contracautela que se calcula en función a la multa impuesta, de manera que el administrado va a tener que pensar dos veces antes de seguir arriesgando su patrimonio si desea acudir a la jurisdicción para revertir una decisión de la administración. Esto es positivo, puesto que garantiza que solo aquellos casos en los que la vulneración de derechos de parte del Indecopi haya sido grosera puedan ser ventilados en el Poder Judicial.

La segunda premisa equivocada es que la Sala va a ser tan imperfecta como lo es ahora la Comisión. En este punto cabe recordar que la Sala Especializada en Defensa de la Competencia funciona como un tribunal de apelaciones, por lo que las resoluciones que emita seguirán manteniendo el mismo rigor analítico que tienen en la actualidad. No vemos por qué el nivel de insatisfacción de parte los administrados por las resoluciones de la Sala aumentaría de la noche a la mañana solo porque un grupo de comisionados, de primera instancia, ya no se reunirán a sesionar las resoluciones presentadas a propuesta de la Secretaría Técnica.

Recordemos que el perfeccionamiento de una resolución se obtiene no solo por el análisis que un órgano resolutivo pueda hacer de los hechos y medios probatorios que obran en el expediente, sino también por la posibilidad de que los administrados puedan cuestionar los pasos previos a la resolución final, pues coadyuva a tener una resolución más adecuada al Derecho, en tanto obliga al órgano resolutor a analizar con mayor cautela los elementos de juicio o, a desvirtuar los argumentos de los administrados o de la Secretaría Técnica. Esta posibilidad, como ya lo he mencionado, sigue presente en el procedimiento a través de la opción de presentar descargos a las imputaciones, observaciones a la inclusión de medios probatorios, presentación de alegatos en cualquier momento, e incluso la posibilidad de solicitar el uso de la palabra a través de un informe oral.

  1. Posibilidad de extender este esquema a otros PAS

Se ha evaluado la posibilidad de extender este mismo esquema a otros procedimientos administrativos sancionadores como los de protección al consumidor o los de competencia desleal. Sin embargo, considero que esto debe realizarse paso a paso luego de revisar si en materia de libre competencia el esquema propuesto ha sido exitoso. No debemos olvidar, por ejemplo, que en los procedimientos sancionadores de protección al consumidor, se cuentan con órganos resolutivos de procedimientos sumarísimos debido a que, según la exigencia de este tipo particular de infracciones, no es posible hacer esperar al administrado (consumidor) mayor tiempo debido a factores como la cuantía o la materia. En ese sentido, se debe realizar una segunda evaluación en relación a si es eficiente implementar el esquema de instancia única en esta clase de procedimientos, pues podría terminar afectando colateralmente otros beneficios que ya gozan los administrados.

Referencia bibliográfica

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. (2013). Guía sobre la aplicación del Principio-Derecho del Debido Proceso en los procedimientos administrativos. Lima.

Tribunal Constitucional. Sentencia del Tribunal Constitucional recaida en el Exp. N° 0881-2003-AA/TC lima César Lama Consultores Asociados S.R.L., (2004).

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