Entendiendo las Condiciones Precedentes en el Contrato de Compraventa de Acciones: Un acercamiento práctico

El autor escribe acerca de la aplicación práctica, en el sistema peruano, de las cláusulas de condiciones precedentes para el cierre de una transacción en un contrato de compraventa de acciones.

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Por Rafael Lulli, abogado por la Universidad de Lima y asociado del área de M&A del estudio Rebaza, Alcázar & De la Casas.

Es muy común que los contratos de compraventa de acciones contemplen condiciones precedentes para el “cierre” de una transacción, entendido este como el momento en el que el vendedor transfiere las acciones de su propiedad a favor de comprador, y el comprador paga el precio por las mismas a favor del vendedor. Las razones de dicho diferimiento pueden ser muchas, siendo las más comunes la obtención de autorizaciones para el cierre (por ejemplo, aprobación de las entidades regulatorias de concentración, autorización de acreedores para cambios de control, entre otros), la exclusión de activos del marco de la transacción, la realización de un due diligence confirmatorio (o subsanación de ciertas contingencias identificadas en uno realizado previamente), entre otras que puedan ser libremente pactadas dentro de la autonomía privada. Lo cierto es que, en un rubro de alto dinamismo como el de las fusiones y adquisiciones, por lo general, es interés de las partes firmar un acuerdo vinculante con celeridad, evitando demoras innecesarias en las negociaciones que muchas veces se convierten en el peor enemigo de las transacciones.  

La doctrina es pasiva en considerar que las condiciones precedentes en el derecho peruano son condiciones suspensivas, lo que no quiere decir que el contrato de compraventa no se encuentre surtiendo efectos jurídicos para las partes que lo suscribieron. De hecho, el contrato de compraventa con cierre diferido mantiene, desde su fecha de firma, una serie de derechos y obligaciones plenamente vigentes, que regularán las relaciones entre el comprador y vendedor hasta que ocurra el cierre de la transacción (como obligaciones de no hacer o “stand stills”), o incluso al margen de que éste ocurra (como obligaciones de confidencialidad, cláusulas de solución de controversias, “break-up fees”). No obstante a lo anterior, y dado que el plazo de un contrato no puede quedar abierto a perpetuidad, es necesario incluir en el mismo plazos máximos para cumplir con las condiciones pactadas, donde típicamente se acuerda que, de no cumplirse con dichas condiciones dentro del plazo establecido, el contrato quedará resuelto de pleno derecho, o se le otorgará a la parte en cuyo beneficio fue pactada la condición correspondiente el derecho de resolver el contrato sin responsabilidad.

En ese sentido, bien podríamos decir que desde la perspectiva del derecho civil peruano, las condiciones precedentes son condiciones suspensivas con características mixtas, teniendo efectos resolutorios respecto de ciertas cláusulas del contrato (las cuales quedarán sin efecto de no cumplirse las condiciones para el cierre). Asimismo, podemos decir que en el contrato de compraventa de acciones, las condiciones suspensivas tienden a venir acompañadas de esquemas de actos conservatorios en favor de una de las partes (por ejemplo, obligación de “stand still” del vendedor) y las consecuencias de su incumplimiento (por ejemplo, la inclusión de “break-up fees”). 

Utilidad y usos comunes

Dado que el vendedor asume el riesgo de la operación hasta antes del cierre de la misma, por lo general tiene incentivos mayores para impulsar el cierre de la transacción de manera simultánea a la firma del contrato correspondiente, siendo lógico suponer que, en la mayoría de casos, las condiciones precedentes son negociadas en favor del comprador, quien por el contrario se encuentra interesado en que estas se cumplan para mitigar riesgos de su inversión y evitar asumir contingencias en la empresa target luego de la fecha de cierre. 

Tomemos por ejemplo un contrato de financiamiento de la empresa target que quedó resuelto por no cumplir con obtener la autorización requerida para realizar un cambio de control. Si bien el comprador podría estar protegido por un esquema típico de declaraciones y garantías en el contrato de compraventa (i.e. declaración del vendedor respecto de la autorización o ausencia de impedimentos para celebrar el contrato), que luego podría reclamar al vendedor vía indemnización, una eventual aceleración de plazos para el repago de la deuda podría complicar el desarrollo de la empresa, no siendo suficiente el remedio contractual. 

Las condiciones precedentes requeridas por los compradores son usualmente identificadas luego de la realización de un due diligence sobre la empresa target, siendo el momento propicio para identificar qué cosas el comprador requiere para tomar control efectivo de la misma, o qué quisiera “resolver” antes de la toma de dicho control. Es decir, existen contingencias cuyo riesgo de ocurrencia el comprador podría no querer asumir, por ser demasiado gravosas. Piénsese, por dar otro ejemplo, en la adquisición de un centro comercial con serias deficiencias en su licencia de funcionamiento. En dicho caso, el costo de que la contingencia se materialice es demasiado alto, pues el principal activo del negocio está en riesgo de ser clausurado -de manera temporal o definitiva- por la municipalidad correspondiente. Típicamente la solución sería incluir una condición precedente, por medio de la cual el vendedor se obliga a renovar o subsanar su licencia antes del cierre.

Por otro lado, si bien es menos común en la práctica peruana, vemos que también puede ser de interés, para los vendedores, incluir condiciones precedentes en el contrato de compraventa. Existen dos situaciones particulares en las cuales vemos la conveniencia de acordarlas. La primera es que las partes acuerden la exclusión de activos del espectro de la transacción y el vendedor requiera implementar una reorganización societaria para llevarlo a cabo (i.e. escisión, reorganización simple). No tendría sentido que el vendedor inicie dicho proceso antes de suscribir un contrato definitivo por los costos que eso implicaría (incluyendo potencialmente gatillar ciertos tributos); y, operativamente, sería complicado entregar la empresa sin haber concluido el proceso de exclusión, por lo que sería conveniente diferir el cierre hasta que ello ocurra. La segunda situación es que, bajo un esquema típico de indemnidad en una operación de adquisición, el vendedor asume contractualmente la responsabilidad de las contingencias derivadas de hechos, actos u omisiones ocurridos durante su gestión. En ese sentido, el vendedor podría tener un interés en subsanar las contingencias identificadas antes de entregar la empresa, en el entendido que considere que mantiene una mejor posición para subsanarla o manejar el riesgo de la misma (i.e. “know how” específico, relación con las autoridades). 

Finalmente, y en el contexto de la próxima entrada en vigencia de la de la Ley de Control Previo de Fusiones y Adquisiciones, hay condiciones que van a ser pactadas necesariamente en favor de ambas partes por estar fuera del espectro de control de las mismas, como lo es la obtención de permisos regulatorios de concentración económica (hoy vigentes únicamente en operaciones de concentración en el sector eléctrico).

Evento Material Adverso

En el uso de las condiciones precedentes, cobra especial relevancia regular quién asume los riesgos imprevisibles que pueden afectar de manera fundamental el valor de la empresa target entre la firma del contrato y el cierre de la transacción. En este sentido, las cláusulas de evento material adverso (a veces conocido como cambio sustancial adverso) suelen incluirse como una condición precedente en sí mismas, o como una declaración del vendedor otorgada en la fecha de cierre. Un típico wording pro comprador de la cláusula buscaría una definición abierta y flexible, definiendo el evento material adverso como “cualquier evento, acto, cambio, hecho, circunstancia o suceso que afecte de manera adversa la condición financiera, económica y/o legal, los negocios, la operación, los activos y/o propiedades de la empresa target, a criterio del comprador”. De esta manera, cualquier cambio adverso que haya ocurrido entre la fecha de firma y cierre podrá ser alegado por el comprador como una causal de resolución del contrato, y liberarse así de su obligación de adquirir la empresa. Como contrapartida, el vendedor típicamente buscará reducir el alcance a supuestos específicos y razonables, como por ejemplo la inclusión de carve-outs como “…no se considerarán eventos materialmente adversos, (i) cambios en las condiciones políticas, sociales, económicas, regulatorias o sociales generales del país, (ii) cambios en los mercados financieros, bancarios, cambiarios o de valores;…”. 

Como ya mencionamos brevemente, podemos encontrar que la cláusula del evento material adverso puede ser utilizada principalmente de tres maneras, de acuerdo a como se haya negociado el contrato de compraventa: la primera es utilizarla como una condición precedente en sí misma. Esto quiere decir que en caso se haya verificado la ocurrencia de un evento adverso, no se habrá cumplido con una de las condiciones para el cierre (esto es, la ausencia de un evento material que afecte de manera adversa a la target entre firma y cierre), y se activará un way-out para una de las partes en el contrato. La segunda es incluir la cláusula como una declaración de una parte en favor de la otra, a ser otorgada al momento del cierre, y cuya falsedad o inexactitud estará sujeta a una obligación de indemnización posterior. La tercera, y última para efectos de este breve análisis, es utilizar la cláusula de efecto material adverso como un calificador de declaraciones y garantías. Por lo general, las partes no quieren correr el riesgo de incurrir en cuestionamientos al contrato por eventos sin relevancia real, por lo que la cláusula puede servir como un calificador de los reps que son otorgados al cierre, como en el siguiente ejemplo: “La empresa no ha incurrido en incumplimientos de las obligaciones sustantivas de carácter laboral, salvo por aquellos incumplimientos que no sean pasibles de generar un Evento Material Adverso” (o redactado en positivo, “La empresa ha cumplido con todas las obligaciones sustantivas de carácter laboral, salvo por aquellas obligaciones cuyo incumplimiento no sea pasible de generar un Evento Material Adverso”).

Lo cierto es que los alcances de esta cláusula varían mucho de acuerdo a los estándares y prácticas de cada mercado, pero siempre se mantiene como principio básico regular eventos producidos por factores imprevisibles al momento de la firma, los cuales darán al comprador el derecho de resolver el contrato y no llevar a cabo la transacción. 

Naturaleza y vocación

Como ya hemos mencionado, las condiciones precedentes en los contratos de compraventa de acciones son condiciones con características mixtas. Las condiciones precedentes deben necesariamente regularse en el contrato como genuinas obligaciones que asume una parte en beneficio de la otra y no como condiciones meramente potestativas o dejadas al arbitrio de una de las partes. En ese sentido, mal se haría plantear una condición suspensiva y sujetar el cierre de una transacción al cumplimiento de una condición que dependa de la exclusiva voluntad de la parte en cuyo favor no se acordó la misma. Además de una poco eficiente técnica contractual, dicha condición podría considerarse inválida y no puesta en el contrato. 

A diferencia de la laxa regulación anglosajona en este punto, tenemos que tener en cuenta que el Código Civil peruano regula, en su artículo 172°, la nulidad del acto jurídico sujeto a la exclusiva voluntad del deudor, indicando que “es nulo el acto jurídico cuyos efectos están subordinados a condición suspensiva que dependa de la exclusiva voluntad del deudor”.

Finalmente, es recomendable indicar quién asume la consecuencia de que las condiciones precedentes que están en cabeza exclusiva de una de las partes no se cumplan dentro del plazo máximo acordado en el contrato, siempre que esto sea razonable, con el objetivo de evitar que una de las partes pueda utilizar las condiciones precedentes como excusa para no llevar a cabo la transacción.

Fuente de la imagen: Chief Executive Magazine

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