Manuel Privat, abogado por la PUCP, asesor de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y ex miembro del Consejo Editorial de Enfoque Derecho

Las aplicaciones móviles de intercambio de bienes y servicios han rezagado a muchos instrumentos de convención social tradicionales. Uno de ellos es el Derecho. A las normas les cuesta identificar los supuestos de hecho y las consecuencias jurídicas para regular (desde cualquiera de sus ramas) a este tipo de intercambios. Los operadores de justicia, más temprano que tarde, deberán optar entre soluciones diversas, debido a las diferencias reales que existen entre cada modelo de negocio que se exterioriza a través de un aplicativo móvil.

La economía colaborativa[1] es uno de los sistemas que ha propiciado esta nueva forma de prestación de servicios. En muchas de sus manifestaciones, queda claro que no se trata de un trabajo productivo por cuenta ajena. Pero para ciertos modelos de negocio viabilizados mediante estos aplicativos, no resulta del todo claro apreciar si deberían aparecer, o no, derechos laborales en favor de quienes realicen dichos servicios. El escenario se vuelve aún más complejo cuando la actividad se vuelve cotidiana para quien la realiza, su ejecución se direcciona (algorítmicamente) y la misma constituye un medio de vida.

Una de las principales características que puede traer consigo el trabajo que nace a través de aplicaciones móviles es que se ha producido la despersonificación en el ejercicio del poder de dirección. El escenario se complejiza aún más en el caso de modelos de negocio (laboralmente contingentes) en donde no solo se intermedia meramente entre el consumidor y el afiliado, sino que, también algorítmicamente, se dirige, controla o sanciona (si caben estos términos) los servicios ofrecidos[2].

En el Perú, aún no contamos con pronunciamientos judiciales referidos a reclamaciones de derechos laborales, a propósito de trabajo realizado mediante modelos de negocio de economía colaborativa (laboralmente contingentes). Pero, posiblemente, ello ocurrirá, y será necesario que se ofrezcan respuestas. ¿La solución será la judicialización de cada caso para determinar la presencia de laboralidad? Se anticipa que esta problemática no debería ser resuelta únicamente por consideraciones jurídicas clásicas. Además de los espacios de estudio y diálogo multidisciplinario que ya han empezado a tener lugar con la Autoridad Administrativa de Trabajo, serán necesarias respuestas concretas que atiendan a ese dinamismo digital con el que estos negocios nacen.

La referencia judicial/laboral más amplia para el tema que nos ocupa, muy posiblemente sea la española. Allí, cada vez con mayor frecuencia se emiten resoluciones judiciales referidas a la laboralidad, o no, del trabajo realizado a través de estos aplicativos. Concentra fundamentalmente la atención de dicha judicatura el caso de los repartidores por aplicativo (on-demand delivery).

Y es curioso que dentro del escenario judicial español, con relación al on-demand delivery, los propios jueces laborales sean quienes señalan que la solución real a esta problemática no puede ser enteramente judicial, sino más bien legislativa[3].

Para el profesor Toledo Toribio, existen nuevos indicios de laboralidad[4] que pueden ayudarnos a identificar las consecuencias laborales de este tipo de trabajo, como son la propiedad y gestión de la información que se maneja a través de estos aplicativos, o la reputación online de quien presta servicios y que incide en las decisiones que toma el cliente (empresa titular del aplicativo) u otros agentes del mercado digital.

Particularmente, consideramos que la titularidad y administración de la data que la aplicación procesa mediante sus sistemas es la materia prima (y a la vez el valor agregado) de una empresa de estas características. Aisladamente entendida, dicha titularidad no implicaría laboralidad, porque más bien se trata de lo que legitima su intervención como intermediario en este mercado.

De otro lado, con relación a la reputación online, consideramos que ésta se trata de un elemento común a cualquier tipo de aplicativo móvil mediante el cual se ofrezcan servicios, ello incluye a aquellos laboralmente contingentes, pero también a aquellos que no lo son. La circunscripción de la reputación online a la aparición de derechos laborales podría generar inconvenientes para aquellos negocios donde no media una actividad con elementos de relación laboral.

La lista de argumentos a favor y en contra de considerar a las diferentes formas de servicios originados por la economía colaborativa como laboral puede ser interminable, y va a variar según el tipo de negocio estructurado a través de cada aplicativo. No alcanzaría este espacio para discutir argumentos, pero quizá sí para plantear soluciones alternativas a las judiciales para los supuestos de on-demand delivery, dada la situación de vulnerabilidad de quienes llevan a cabo esta actividad.

Alternativas (no judiciales) para las contingencias generadas por servicios de “on-demand delivery”

Llevar a cabo el servicio de delivery (a tiempo completo) mediante un aplicativo móvil, implica realizar un trabajo precario. Quienes llevan a cabo esta actividad, no acceden a beneficios laborales. No pueden plantearse, por ejemplo, obtener un certificado de trabajo que les permita acreditar su experiencia y, salvo aquellos casos en donde se exige contratar previamente un seguro, será nula la seguridad y salud para el desarrollo de la actividad que ejecuten.

Es cierto que se aprecian elementos de autonomía en la actividad que llevan a cabo los repartidores por aplicativo, pero no es menos cierto que muchos de ellos son dependientes económicamente respecto de un ente virtual, fuente principal de sus ingresos, el cual les permite cubrir sus necesidades básicas insatisfechas[5]. Por ello, planteamos  considerar, salvo mejor parecer, dos alternativas:

a. La equiparación de derechos.- figura que, tal como expone el profesor Neves Mujica[6], implica la extensión de algunos beneficios originarios del ordenamiento laboral (y de Seguridad Social) para un colectivo que, en estricto, realiza actividades que no calificarían como relaciones laborales. Este tratamiento legislativo, más de origen político que técnico, obedece en la mayoría de ocasiones a la “situación socioeconómica [desventajosa] de quienes desempeñan la labor (…). La cuestión central es, pues, la dependencia económica[7].

¿Cómo se llevaría a la práctica? Un ejemplo podría ser la formulación de un programa piloto a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo[8], el cual contenga ejes relativos a seguridad social, un programa de capacitación previsional y financiera, y seguridad y salud en el trabajo[9].

Al respecto, en la legislación comparada, nuevamente el caso español, nos ofrece un ejemplo sobre lo que podría implicar la equiparación de derechos, como ocurre con el caso del estatuto que regula los servicios que prestan los trabajadores autónomos económicamente dependientes[10]. Sin embargo, la existencia de dicho estatuto, no impide que los órganos jurisdiccionales laborales de ese país optan por reconocer, cuando corresponde, el carácter plenamente laboral de quienes llevan a cabo servicios de reparto mediante aplicativos para dispositivos móviles[11]. Por ello es que una propuesta como la planteada aquí (de equiparación de derechos) no puede ser generalizada. Resulta esencial que experiencias piloto procuren no incluir a aquellos modelos de negocio que puedan ocultar relaciones laborales.

b. La formulación de instrumentos normativos.- Iniciativas legislativas, o proyectos normativos impulsados por el Ejecutivo deben incluir a los actores involucrados, y discernir entre los modelos de negocio existentes. Regular de mejor forma esta nueva forma de trabajo va a requerir más de un momento de análisis y el aporte de equipos interdisciplinarios, que permitan consolidar una perspectiva integral de lo que se regula.

La bancada de “Nuevo Perú”, meses atrás, presentó un proyecto de ley denominado “Ley del empleo digno que regula a los trabajadores de plataformas digitales”[12]. Este proyecto normativo busca regular la actividad de los repartidores por aplicativo, pero no solo a éstos. Dicho proyecto legislativo es una propuesta bastante amplia que incluye básicamente a toda plataforma digital mediante la que se ofrezca servicios. Ello podría acarrear algunos problemas de aplicabilidad (como lo referido allí sobre periodos de descanso, el derecho de sindicalización, los límites a la jornada, entre otros aspectos). Para muchos esquemas de negocio (que operen por aplicativos móviles) mediante los cuales se presten servicios, muchas de las reglas allí planteadas podrían resultar siendo impracticables.

El tema, como se advierte, puede resultar siendo más que sólo jurídico. En ese sentido, resulta necesario pensar más en clave de formulación de políticas públicas, que valoren la oportunidad y pertinencia de otorgar un mínimo de derechos en favor de aquellas personas que presten este tipo de servicios.

No queremos dejar de mencionar que existen trabajos muy valiosos que proponen elementos de análisis y ofrecen alternativas de solución para atender a esta problemática. Uno de ellos es el titulado “Economía de plataformas y empleo ¿Cómo es trabajar para una app en Argentina?”, trabajo elaborado por el Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento, en colaboración con el BID y la OIT, y en el que se exponen aportes planteados en diversos documentos, como lo propuesto en aquel denominado: “Resolución sobre cómo abordar los nuevos desafíos digitales al mundo del trabajo, en particular el crowdwork”, elaborado por la Confederación de Sindicatos de la Unión Europea. Allí se plantean cuestiones como la elaboración de un “[…] catálogo de derechos aplicable a los trabajadores de plataformas digitales, [que comprenda, entre otros aspectos, cuestiones como] la portabilidad de las calificaciones y reputación que han adquirido dentro de la plataforma, […] la protección de la salud y seguridad, el derecho a no ser discriminado, la protección de datos y el derecho a organizarse y a la negociación de convenios colectivos.” [13].

Afrontar la problemática que plantean ciertos modelos de negocio provenientes de la economía colaborativa con las herramientas normativas vigentes puede consolidar la “crisis de centralidad”[14] o el desplazamiento del Derecho del Trabajo, y que éste ceda su espacio a la regulación nacida en la “economía sumergida” y a lo que la autonomía de las partes pueda determinar cada vez. Por ello, los esfuerzos que pueda llevar a cabo el Estado para adoptar vías que impliquen el estudio y diálogo sobre esta problemática, no solo servirán para abastecer de mejores elementos de análisis a los operadores de justicia laboral, o reducir la carga procesal, sino que nos permitirá, además, tener una mejor sociedad.


[1] “Sistema económico que consiste en el intercambio de bienes o servicios entre particulares. En los últimos años, este método se ha popularizado gracias a las redes sociales y a plataformas P2P específicas, que permiten compartir, vender, alquilar, regalar o prestar productos o servicios concretos. Además, estas plataformas suelen incorporar mecanismos para proporcionar valoraciones y referencias de los usuarios, por lo que se minimiza la posible desconfianza que puede generar este sistema”. “¿Qué es la economía colaborativa?”. Zorraquino. Disponible en: https://www.zorraquino.com/diccionario/internet/que-es-economia-colaborativa.html

[2] A mayor presencia algorítmica para el control de la actividad, mayores serán las posibilidades de encontrar indicios de una relación laboral.

[3] El Juzgado de lo Social Nº 33 de Madrid, mediante resolución de fecha 11 de febrero de 2019, falla a favor de la laboralidad de un repartidor de Glovo. El juez expone de manera detallada muchos de los argumentos que se plantean habitualmente a favor y en contra de la laboralidad de esta actividad. Hacia el final de dicha ejecutoria, en el fundamento decimosexto, el juzgador ofrece su postura con relación a esta problemática, y plantea que la mejor forma de abordar este escenario pasa por cuestiones más legislativas que judiciales. Disponible en: http://www.ugt.es/sites/default/files/sentencia_glovo_ugt_febrero2019.pdf

[4] Herrera, P. (13 de diciembre de 2018). “Existen nuevos indicios para identificar las relaciones laborales” (Entrevista a Omar Toledo Toribio). El Peruano. Recuperado de: https://elperuano.pe/noticia-existen-nuevos-indicios-para-identificar-relaciones-laborales-73762.aspx

[5] Berg, J., Furrer, M., Harmon, E., Rani, U., Silberman, M. (2019). “Las plataformas digitales y el trabajo del futuro Como fomentar el trabajo decente en el mundo digital”. Ginebra. Organización Internacional del Trabajo. p. 62. Disponible en: https://www.ilo.org/global/publications/books/WCMS_684183/lang–es/index.htm

[6] Neves Mujica, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Cuarta edición. Fondo Editorial PUCP. Lima, p.35.

[7] Ídem.

[8] Tal como ocurre en el caso de los estibadores terrestres, mediante la colaboración técnica de SOCIEUX+.

[9] “Perú apuesta por la seguridad de los estibadores terrestres”. Fundación Internacional para Iberoamérica de Administración y Políticas Públicas. Disponible en: https://www.fiiapp.org/noticias/peru-apuesta-por-la-seguridad-de-los-estibadores-terrestres/

[10] España. Ley 20/2007, de 11 de Julio, del Estatuto de trabajo autónomo, articulo 11. [Consultado el 27 de julio de 2019]. Disponible en: https://www.ilo.org/dyn/legosh/en/f?p=LEGPOL:503:5768490407284:::503:P503_REFERENCE_ID:232258

[11] España. Resolución Nº 188/2019, Juzgado de lo Social Nº 19 de Madrid. [Consultado el 27 de julio de 2019]. Disponible en: http://www.poderjudicial.es/stfls/TRIBUNALES%20SUPERIORES%20DE%20JUSTICIA/TSJ%20Madrid/JURISPRUDENCIA/Jdo%20Social%2019%20Madrid%2022%20julio.pdf

[12] Disponible en: http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Proyectos_de_Ley_y_de_Resoluciones_Legislativas/PL0424320190417.pdf

[13]Madariaga, J., Buenadicha, C., Molina, E. y Ernst, C. (2019). “Economía de plataformas y empleo ¿Cómo es trabajar para una app en Argentina?”. CIPPEC-BID – OIT. Buenos Aires, 2019. p. 147. Disponible en: https://www.cippec.org/publicacion/economia-de-plataformas-y-empleo-como-es-trabajar-para-una-app-en-argentina/

[14] Frase y concepto que compartió en su última visita a la Universidad Nacional Mayor de San Marcos el profesor Manuel Carlos Palomeque.

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