Por Ramón Huapaya, socio del estudio CMS Grau y Oscar Alejos, asociado del estudio CMS Grau.

Hoy en día varios derechos de los ciudadanos se encuentran en manos de la Administración Pública. Desde las licencias de funcionamiento que permiten realizar una actividad económica en un local comercial hasta el derecho a usar agua para generar energía eléctrica.

Muchos de esos derechos pueden colisionar con el interés de la colectividad, siendo necesario que alguien (la Administración) determine cómo y a quién deben concederse dichos derechos. Así, se impone a los ciudadanos la carga de cumplir determinados requisitos en el marco de un procedimiento administrativo, con el propósito de asegurar que el derecho que se otorgue esté en armonía con el interés público. Pero no sólo ello, sino que, con el mismo propósito, se establecen determinadas restricciones al ejercicio de dichos derechos.

Sin embargo, en este contexto, muchos errores pueden producirse. El resultado es que muchos derechos que deberían concederse, no se conceden o se otorgan en condiciones que no se condicen con la ley. Estos “errores” son en realidad vicios en la actuación de las entidades públicas.

Estos vicios son susceptibles de ser denunciados ante la misma Administración. Nuestra Ley del Procedimiento Administrativo General les permite revisar sus actos en una suerte de privilegio para corregir sus errores. Sin embargo, ese privilegio tiene un límite, de manera que la Administración nunca puede tener la última palabra, pues si fuera así, el ciudadano se vería totalmente desprotegido frente al aparato estatal.

Es por ello que existe la revisión judicial de la actuación administrativa (artículo 148 de la Constitución), materializada en el marco de un proceso contencioso-administrativo en donde el juez – como tercero imparcial – determina si efectivamente la actuación de la Administración ha estado viciada.

Hasta ahí todos claros. No existen dudas sobre el poder del juez de determinar la existencia de un vicio y declarar la nulidad del acto administrativo. La incertidumbre empieza cuando se quiere determinar si el juez puede hacer algo más, es decir, si además de declarar la nulidad puede sustituir a la Administración en la decisión del caso.

Pues bien, nuestra Ley del Proceso Contencioso Administrativo brinda la respuesta cuando consagra la llamada “plena jurisdicción”. Bajo esta noción, el juez no sólo es un revisor de la legalidad de la actuación de la Administración, sino que además debe brindar tutela efectiva al ciudadano. En términos concisos, el juez no se debe quedar en declarar la nulidad, sino que debe otorgar el derecho cuando así corresponda. No basta con determinar que una denegatoria de licencia es inválida porque la autoridad exigió un documento que no debía, sino que además el juez está plenamente facultado para otorgarle la licencia al demandante si se demuestra que tiene derecho a ella.

Sin embargo, es cierto también que, en muchos casos, el juez no tiene ni el conocimiento (técnico) ni la información suficiente para otorgar el derecho que está en controversia. En dichos casos, lo más razonable es que el expediente regrese a la Administración para que sea ésta con su conocimiento e información la que decida.

Dejamos constancia que estamos simplificando bastante un tema que presenta varias aristas y que tiene a la doctrina dividida, tanto acá como en el extranjero. Quien desee informarse adecuadamente, tendrá que revisar no sólo la abundante literatura sobre el tema, sino además la ingente jurisprudencia que se ha producido al respecto.

Precisamente a dicha jurisprudencia se añade la sentencia recaída en el proceso competencial seguido bajo Expediente N° 0005-2016-PCC/TC, caso en el cual se enfrentaron el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, a raíz de las múltiples sentencias emitidas por los jueces civiles, constitucionales y contencioso-administrativos, en las cuales otorgaban permisos de pesca que, en principio, debería conceder el Ministerio de la Producción.

La sentencia es digna de saludar, dado que establece límites a los pronunciamientos judiciales en los que venían otorgándose permisos de pesca de forma irregular, incluso sin que se hubiera tramitado un procedimiento administrativo previo.

En ese sentido, aun cuando no se diga expresamente, la sentencia delimita las facultades de los jueces para otorgar derechos. Centrándonos en los procesos contencioso-administrativos, la sentencia acierta al impedir que se emitan pronunciamientos de “plena jurisdicción” cuando ni siquiera se ha tramitado un procedimiento previo (fundamento 80 de la sentencia). Ello no sólo porque se afecta la competencia de la autoridad administrativa, sino porque la inexistencia de procedimiento previo revela que el derecho (en este caso, permiso de pesca) se otorgará por una persona que no tiene como punto de referencia un expediente administrativo en donde se ha analizado el cumplimiento de requisitos técnicos.

Hasta ahí todo bien. Sin embargo, más adelante, la sentencia limita también la facultad de los jueces de decidir incluso cuando ha habido procedimiento previo. En efecto, en los fundamentos 81, 82 y 83, el Tribunal deja en claro que en estos casos el juez pude declarar la nulidad del acto administrativo discutido, mas no puede sustituir a la Administración.

Ilustrativa de la posición del Tribunal es el fundamento 83 de la sentencia: “Los jueces no tienen competencia para otorgar autorización, permisos o derechos de pesca sino para controlar las razones expuestas por la administración en las resoluciones que hubiesen sido impugnadas ante su despacho. Corresponderá al propio Produce enmendar lo que se encuentre viciado según lo declarado por el órgano jurisdiccional competente”.

Si bien entendemos la preocupación del Tribunal ante la proliferación de otorgamiento de permisos de pesca por parte de algunos jueces, no compartimos esta limitación irrestricta a la plena jurisdicción. Sostener que el juez está limitado a declarar la nulidad es regresar al carácter meramente revisor del contencioso-administrativo, superado en nuestro país (o que debería haberse superado, al menos) desde la Ley que regula el Proceso Contencioso-Administrativo (Huapaya – con la colaboración de Alejos, 2019).

Es cierto que, en determinados casos, el juez no podría sustituir a la Administración en el otorgamiento del derecho correspondiente. Sucede así, por ejemplo, cuando en el expediente no se cuenta con la documentación necesaria para tomar una decisión debidamente informada. En estos casos es razonable que el juez declare la nulidad y ordene a la Administración que actúe las pruebas necesarias para que tome la decisión correspondiente.

Sin embargo, en otros casos, en donde la información obra en el expediente, carece de sentido postergar la tutela del administrado, cuando el mismo juez tiene todo para decidir. Aquí el juez no puede limitarse a “controlar” la actuación de la Administración, sino que debe además otorgar el derecho correspondiente, brindando tutela jurisdiccional efectiva al administrado, con arreglo al artículo 139.3 de la propia Constitución, que es el fundamento de la plena jurisdicción en nuestro país al consagrar el derecho a la tutela judicial. De eso se trata la “plena jurisdicción” que consagra nuestra Ley del Proceso Contencioso Administrativo.

En ese sentido, si bien saludamos la sentencia del Tribunal Constitucional en el sentido que deben existir límites a la facultad del juez para otorgar derechos (por ejemplo, cuando no ha habido procedimiento previo o cuando no se tengan suficientes elementos de juicio), esos límites no pueden ser irrestrictos hasta el punto de privar de contenido a la plena jurisdicción, la cual tiene base, naturaleza y raigambre jurisdiccional. El fin no justifica los medios.

Bibliografía:

Huapaya Tapia, Ramón (2019). El proceso contencioso-administrativo. Con la colaboración de Óscar Alejos Guzmán. Lima: PUCP.

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