Por Enfoque Derecho

El pasado 11 de septiembre, la ex congresista Tamar Arimborgo Guerra, presidenta de la Mesa de Mujeres Parlamentarias Peruanas, y la ex congresista Milagros Salazar de la Torre, integrante del Grupo Parlamentario de Fuerza Popular, presentaron el proyecto “Ley Marco de Protección del Concebido”. Este Proyecto de Ley tiene el fundamento y objeto principal de reconocer la condición jurídica de persona humana, sin condición previa, al concebido.

Para reconocer, según las ex congresistas, esta condición jurídica diferente al concebido, se fundamentan, en primer lugar, en el goce de identidad propia. Es decir, por la misma identidad genética única e irrepetible se le considera una personalidad independiente a la de la madre gestante por lo cual se le reconocen los derechos que se enlistan en el artículo 3º del proyecto mencionado, entre los cuales se encuentran el derecho a la protección a la vida, el reconocimiento de su condición jurídica como persona humana, desde su concepción, a que sus padres puedan recibir una partida de defunción cualquiera que sea su edad gestacional, peso y talla del concebido, etc.

El principal cambio se daría a través de la primera y segunda disposición complementaria final: la modificación del Artículo 1º del Código Civil para que se establezca que “la vida humana comienza con la concepción” y el Estado peruano lo reconozca como persona, y la derogación de “toda disposición que se oponga a la presente ley”. Es decir, en vez de dividir el desarrollo humano de persona jurídica en dos, en el concebido como un sujeto de derecho para todo cuanto le favorece y sus derechos patrimoniales sujetos al cargo de nacer vivo, y la persona humana desde su nacimiento, se eliminará la distinción para crear un continuum de protección de igual garantía. Frente a este cambio, luego se tendría que pasar al análisis normativo para derogar e inaplicar normas que contradigan este nuevo concepto de concebido, en todo ámbito del derecho, como, por ejemplo, en el civil y penal.

Aunque quizás esto no parezca un cambio radical, ha creado numerosas interrogantes por parte de las ramas del Derecho debido a los cambios que podría generar, así como los grupos sociales y políticos que, a raíz de las modificaciones, lo ven como un proyecto con consecuencias nocivas en su aplicación. 

Como un primer eje a tratar, se debería analizar la actual regulación del concebido en la Constitución y en el Código Civil para determinar si es que realmente es necesario, y conveniente, la adopción del Proyecto de Ley: y si es posible otorgarle la condición de persona al concebido. Respecto a ello, Enfoque Derecho conversó con Benjamín Aguilar, abogado y especialista en Familia y Sucesiones, quien explica sobre si este proyecto de ley es idóneo o no. Como se sabe, al concebido se le quiere reconocer la condición jurídica de persona con la finalidad de que este tenga una mayor protección ya que se le reconocerían los derechos ya mencionados. Sin embargo, este Proyecto de Ley no tiene en cuenta que, actualmente, “el concebido es sujeto de derecho y en esa medida goza de todo tipo de protección”, sostuvo Benjamín Aguilar. Por lo cual, “el proyecto lo que trata de hacer es considerarlo como persona, para que goce de todos los derechos, empero éstos ya los reconoce la Constitución y la ley”. Estos derechos están reconocidos en el artículo 2º inciso 1 de la Constitución Política del Perú y en el artículo 1º del Código Civil, el cual reconoce al concebido como sujeto de derecho en todo cuanto lo beneficie. 

Por otro lado, no es posible que al concebido se le quiera dar la condición de persona humana porque “la Corte Interamericana zanjó que la vida inicia desde el momento de la anidación […] [Esto debido a que] recién con la anidación hay un proceso de desarrollo que pueda desembocar en el embarazo y el nacimiento de la persona.”, según las declaraciones de Josefina Miró Quesada, abogada, periodista e investigadora en temas de Derecho Penal, Derecho Internacional y Género, para Enfoque Derecho. Además, “según la Corte, la cláusula en general [que se menciona en el artículo 4º de la Convención Americana de Derechos Humanos] tiene por objeto y fin el permitir que, ante un conflicto de derechos, sea posible invocar excepciones a la protección del derecho a la vida desde la concepción.”, añadió Miró Quesada en respuesta a la interpretación que se le quiere dar en el Proyecto de Ley con el objetivo de concebir el inicio de la vida desde la fecundación. 

Como un segundo eje, se debe analizar los derechos patrimoniales que tendrían los concebidos antes de nacer si se les reconoce la condición de persona. A raíz de ello, Benjamín Aguilar nos menciona que el concebido es un sujeto de derecho que “goza de todo tipo de protección, tanto en lo personal como en lo patrimonial, esto último a condición de que nazca vivo”; teniendo como base el artículo 1º del Código Civil. Además, de acuerdo al artículo 856º del Código Civil, “el concebido es sujeto de derecho hereditario”, agregó Aguilar. El artículo mencionado afirma que para que se pueda llevar a cabo la repartición de la herencia, se debe esperar a que el concebido nazca; sin embargo, durante ese intervalo la madre puede hacer uso de la herencia sólo para cuestiones alimenticias.

Ahora, como se puede ver, el concebido no se encuentra desamparado respecto a los derechos patrimoniales, sino que existe la condición suspensiva de que exista como persona. Sin embargo, con este Proyecto de Ley se le quiere dar personalidad al concebido, lo cual significaría que el concebido sería parte de la repartición de herencia antes de que nazca y no como establece el artículo 856º del Código Civil. Por lo tanto, sería causante y tendría causahabientes -sus padres al no tener descendientes- en el caso de que no nazca. Por lo tanto, se tendría que hacer el proceso de repartición de la herencia entre los padres. Como se puede ver, sería un proceso absurdo porque el concebido no puede ejercer su derecho patrimonial hasta su nacimiento. Por tal motivo, “es importante la distinción [entre vida humana dependiente e independiente] porque hay una serie de derechos que se le reconoce al status de persona humana y que son imposibles que los pueda ejercer el concebido. Por eso también la lógica detrás de hacer esta distinción”, comentó Josefina Miró Quesada.

Como un tercer eje, se debe analizar qué va a pasar en el caso de los abortos terapéuticos. Como se sabe, este Proyecto de Ley solo permite intervención médica cuando se ponga en peligro la vida de la madre o del concebido y no para evitar un mal grave y permanente en la salud de la mujer. Por lo cual, si se aprobara, se derogaría toda disposición que se oponga a esta ley como la tipificación actual del aborto terapéutico en el Código Penal. En el artículo 119º del Código Penal, se permite el aborto terapéutico debido a que “el país sigue una política criminal del aborto acorde al modelo permisivo de indicaciones, conforme al cual se admite el aborto -es decir, no se penaliza- cuando se presenta un supuesto excepcional que pone en grave riesgo a la salud o la vida de la madre gestante”, declaró Carolina Rodríguez, miembro del Grupo de investigación y estudio de derecho penal y criminología de la PUCP, abogada y profesora penalista, a Enfoque Derecho. En esa línea, la distinción entre los derechos que se le reconocen a la persona y a la mujer es lo que permite que se haga una ponderación entre los derechos de la mujer y el concebido, menciona Miró Quesada. En ese sentido, lo planteado en el proyecto de ley pone a la mujer en una situación de inferioridad frente al concebido, ya que los derechos de este se ponen por encima de la primera mencionada. Por lo tanto, “se pone en gravísimo peligro los derechos de la mujer a las que se les reduce básicamente a ser unas meras incubadoras”, indicó Josefina Miró Quesada. 

Asimismo, hay que tener en cuenta qué pasaría con la tipificación del aborto en el Código Penal, ya que se consideraría al concebido como persona, es decir, como un ser con vida independiente. Carolina Rodríguez nos comenta que el principal cambio que existiría es la “derogación de los delitos de aborto y la automática comprensión de estas prácticas como casos de homicidio, con las respectivas calificaciones contempladas en el Capítulo I, Título I, del Código Penal Peruano”. Esto debido a que no tendría sentido “su protección desde los delitos de aborto [que son] únicamente atribuibles a la protección de la vida dependiente”, añadió Rodríguez. Por lo cual, según la autora mencionada, el aborto terapéutico pasaría a ser un supuesto más de homicidio al igual que el aborto eugenésico y sentimental que se encuentran regulados en el artículo 120º del Código Penal Peruano. Es más, en los últimos tipos de aborto se podría verificar “una agravante de premeditación y con ello tipificar un homicidio calificado hacia la propia madre gestante que termina su embarazo tras encontrarse en alguno de estos supuestos”, sostuvo.

Ahora, ¿qué pasaría con el artículo del aborto que sanciona a terceros? Como ya se mencionó, todos los tipos de abortos serían ilegales y sancionados con el tipo penal de homicidio. Por lo tanto, “los terceros [sanitarios o no] causantes del aborto podrían llegar a ser autores y coautores del ilícito correspondiente”, indicó Rodríguez. Por lo cual, los profesionales de salud no atenderían a la mujer embarazada en el caso de que sufra un aborto espontáneo por el temor a las consecuencias penales que caerían sobre ellos, dejando a la mujer en una situación de abandono y poniendo en peligro su vida. Situación que no pasa actualmente, ya que se considera lícito y permite que se le dé una adecuada atención médica en esos casos. Además, Rodríguez nos menciona que no se tiene en cuenta que pueden darse abortos por desbalances hormonales -ocasionados por estrés laboral, etc.-, lo cual ocasionaría que a la mujer embarazada se le sancione por homicidio imprudente. 

Finalmente, cuando se establece en el Artículo 3º inciso 7 del presente Proyecto de Ley que uno de los derechos atribuidos al concebido es que sus padres puedan recibir una partida de defunción si es que se produce un fallecimiento mientras el concebido sigue en el vientre materno, sin límites o cargo sobre la edad gestacional, se está generando dos distintos efectos. Mientras que se comprende el fundamento ético-social de querer atribuirle dignidad e igualdad frente a una persona humana post-nacimiento, aquella que recibiría una partida de defunción para fines prácticos funerarios, pero también sociales y emocionales, el incluir una partida de Defunción Fetal es confusa. Uno de las consecuencias que se desprenden es que no habría ninguna diferenciación para efectos de esta partida de defunción por su grado de desarrollo; es decir, se emitirá un certificado “cualquiera que sea su edad gestacional, peso y talla”, crearía posiblemente problemas de eficiencia, burocracia y razonabilidad. Mientras que el MINSA establece que se entiende la muerte del concebido como la “ausencia de latido cardiaco, pulsación de cordón, respiración espontánea y movimientos del feto, antes de la separación completa del cuerpo de la madre desde las 22 semanas de gestación hasta el parto o desde que el feto pesa 500 gramos”, el Proyecto de Ley pretende eliminar cualquier límite que diferencie al concebido de una persona humana post-nacimiento para entender la muerte del concebido en cualquier momento que se pierda el nexo de viabilidad o desarrollo. Esta ampliación completa para abarcar todo el proceso de desarrollo humano desde la concepción hasta la muerte crearía muchos problemas a la hora de generar la partida de defunción que se pretende. 

Bajo este supuesto, se estaría pretendiendo que desde el mismo cigoto que pierde viabilidad y se desprende del útero femenino, se tendría que entender que hubo una muerte de una persona humana. En términos prácticos, sería una gran sobrecarga para el sistema, que generaría un incremento exponencial de burocracia para supuestos en donde no se ha llegado a un grado mínimo de desarrollo del concebido, cosa que no responde a la realidad del sistema de salud actual. Asimismo, en términos de razonabilidad, dicha “muerte” cargaría con igual peso o valor social que la muerte de la madre. Como establece Josefina Miró Quesada analizando los fallos de la Corte IDH, se ha de entender que la vida humana goza de protección “gradual e incremental según su desarrollo”, es decir “al momento de hacer esta evaluación en la ponderación de derechos es importante la variable de en qué semana, en qué mes se encuentra el desarrollo de la situación y eso va a condicionar la protección que merezca, el valor que se le vaya a dar”, por lo que la equiparación de bienes jurídicos y sujetos sería contraria a la corriente jurídica internacional a la que el Perú se adscribe. Sería un exceso con fines ineficientes tener que expedir un certificado de defunción cada vez que un cigoto no se desarrolle correctamente, siendo así también ciego a la realidad clandestina en el Perú. Ergo, se entiende el fundamento que se ha adoptado por el MINSA para establecer un mínimo de desarrollo en cuanto al grado de protección y predicción de viabilidad. 

Tras el análisis realizado, se puede concluir que este Proyecto de Ley más que proteger al concebido busca que exista una prohibición total del aborto, escondiendo “fines subalternos” y “motivaciones extrajurídicas”, tal como señala Miró Quesada. Esto debido a que se le quiere dar una protección excesiva al concebido, que ya se encuentra protegido, y se deja de lado los derechos de la mujer, a tal grado, que no se le podría intervenir en casos de emergencia médica por las consecuencias penales que tendrían los que la intervienen. Por lo tanto, aprobar este Proyecto de Ley sería dar un gran retroceso frente a la lucha y reconocimiento de los derechos de las ya mencionadas.

Cabe resaltar, que antes del interregno parlamentario, este Proyecto de ley se encontraba en comisión esperando a ser debatido por la misma; posterior a ello hubiese pasado hacia el Pleno. Ahora cabe esperar que el nuevo Congreso se instaure, así como la comisión encargada del Proyecto de Ley, para estar seguros de cuál será el futuro de la propuesta.

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