Por Cecilia Calderón y Milagros Villavicencio, abogadas por la PUCP con especializaciones de postgrado en temas de Derecho Laboral a nivel nacional e internacional

En las últimas semanas, muchas interrogantes han surgido con gran fuerza en el interior de las organizaciones, centros laborales y en los propios trabajadores a partir de la publicación del Reglamento de la Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual (Ley No. 27942), aprobada mediante Decreto Supremo No. 014-2019-MIMP, cuyo contenido ha introducido nuevos cambios a la normativa existente, en especial, respecto a las responsabilidades de los empleadores frente a la prevención y sanción del hostigamiento sexual.

La aplicación de estas normas (así como las complementarias existentes y que, podrán publicarse posteriormente) tiene como ámbito de aplicación a todas las relaciones existentes de carácter laboral, educativa o formativa, pública o privada, militar o policial, o cualquier otra, sin importar el régimen contractual que hayan suscrito las partes.

Por su parte, la máxima autoridad en inspección del Sector Trabajo, la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (“SUNAFIL”), se encuentra capacitando a sus inspectores para la adecuada investigación en esta materia; asimismo, se prevé que, hacia finales de este mes, se publique un Protocolo que contenga los principales lineamientos a ser evaluados ante una eventual inspección. Si bien estos documentos tienen carácter orientativo, no dudamos que será de gran ayuda a las empresas pues, recordemos, existen incumplimientos en esta materia que son considerados faltas laborales con una gravedad que va desde la falta leve hasta la muy grave en materia de relaciones laborales.

Bajo este contexto, el presente artículo -dirigido a abarcar todas aquellas relaciones que se presenten en el interior de los centros de trabajo, sean de carácter laboral, formativo o, inclusive, independiente- tiene como fin ofrecer algunas recomendaciones a tener en cuenta para lograr una implementación adecuada de las medidas previstas en la ley.

Para ello, de manera previa haremos una breve recapitulación de las principales obligaciones contenidas en la nueva normativa, con la finalidad de vincularlas con nuestras recomendaciones.

Principales obligaciones del empleador ante la nueva regulación en materia de prevención y sanción de hostigamiento sexual

  • Elegir al Comité/delegado(a) de intervención frente al Hostigamiento Sexual[1] conforme a las pautas otorgadas normativamente.
  • Planificar y ejecutar evaluaciones anuales para la identificación de posibles situaciones o riesgos existentes en materia de hostigamiento sexual.
  • Capacitar en materia de prevención de hostigamiento sexual a todo el personal. Se distinguen 2 tipos de capacitaciones: (i) la dirigida a todos los colaboradores en general y (ii) la específica para los miembros que conforman el Comité de intervención frente al hostigamiento sexual.
  • Aprobar políticas internas destinadas a prevenir y sancionar el hostigamiento sexual en aquellas empresas con 20 o más trabajadores. Éstas deberán elaborar una regulación específica que regule el procedimiento de investigación aplicable, así como la descripción de el/los canal(es) habilitados para la presentación de las denuncias.
  • Prohibición de incurrir, permitir o generar la revictimización del presunto hostigado en el desarrollo del procedimiento de investigación.
  • Cumplir con los lineamientos/requisitos para la ejecución del procedimiento de investigación y sanción de los casos de hostigamiento sexual[2].
  • Garantizar que se realice una investigación adecuada y oportuna.
  • Deber de actuar inclusive cuando se produce hostigamiento sexual que involucra a personal de terceros (tercerización o intermediación laboral): la normativa prevé directrices procedimentales para que ambas empresas involucradas (principal y de servicios) intervengan.
  • Cumplir con las acciones específicas y los plazos establecidos para su ejecución: (i) procedimiento de conformación del Comité, (ii) procedimiento de atención de las denuncias y (iii) elección del Comité de intervención frente al hostigamiento sexual[3].

5 claves para la adecuada implementación de las responsabilidades frente a la prevención y sanción del hostigamiento sexual

Las políticas de prevención ante el hostigamiento sexual tienen como principal consecuencia una clara invitación a evaluar todas aquellas conductas -dolosas o no- que se presentan como parte de la “cultura” organizacional de las empresas e instituciones y que, por su contenido, podrían calificar como comportamientos o situaciones de hostigamiento sexual que han sido “normalizadas” o “aceptadas”.

Desde nuestra perspectiva, el punto clave se encuentra en partir por informar y capacitar al personal para en función de ello modificar la idea/concepto de lo que es y no es aceptable en el centro de trabajo y, por qué no, en la sociedad. En este sentido, será necesario que los colaboradores conozcan e interioricen el concepto de “hostigamiento sexual” presentado por la norma, pero no como una definición teórica sino de forma aplicada a la realidad de cada centro de trabajo.

Pero, ¿por qué es tan importante la interiorización del concepto?, en principio, porque el hostigamiento sexual puede presentarse de distintas maneras y bajo diferentes grados de intensidad, y abarca no solo actos físicos -tocamientos- sino también comportamientos y trato -ambiente de trabajo hostil, donde abundan los comentarios sexuales o sexistas-. Inclusive, es probable que los comportamientos más sutiles, que se repiten con gran frecuencia, sean en realidad las mayores muestras de hostigamiento que existen en cualquier entorno laboral (bromas que ridiculizan a las personas por ser mujeres u homosexuales, prejuicios a la hora de delegar trabajo o contratar por género, bromas subidas de tono, entre otros).

Ahora bien, ¿cómo abordar este proceso de capacitación/información? A nuestro entender, enfocándonos en conocer y entender que deben concurrir conjuntamente 2 elementos para que un acto/comportamiento sea considerado como hostigamiento sexual y/o sexista:

  • Elemento objetivo: existencia de una conducta de naturaleza sexual y/o sexista (acto, palabra e inclusive, la omisión de la misma siempre que se evidencia que se promueven o refuerzan estereotipos ligados al género u orientación sexual de la persona).
  • Elemento subjetivo: la conducta o comportamiento de naturaleza sexual y/o sexista debe ser “no deseada” por el receptor de la misma.

Si bien es cierto que la normativa vigente promueve, junto al procedimiento, la práctica de los principios rectores que deben utilizarse para prevenir, investigar y sancionar los actos de hostigamiento sexual, también lo es que ésta no contiene información fácilmente entendible por cualquier persona que no se encuentre relacionada con el Derecho.

Pensando en ello, a continuación, presentamos las 5 claves que todo empleador debe tener en cuenta para la creación e implementación de un sistema de prevención y sanción de hostigamiento sexual:

PRIMERO: CONOCE TU ORGANIZACIÓN, REALIZA UNA EVALUACIÓN DEL ESTADO DE LA EMPRESA

“Estudia a tu población laboral para que puedas enfocarte en las capacitaciones y medidas adecuadas para prevenir actos de hostigamiento sexual”.

El primer paso para implementar un sistema de prevención eficiente es conocer los comportamientos típicos que se presentan y, a partir de ello, implementar medidas de control y educación. Será de suma utilidad estudiar al conjunto de trabajadores y las relaciones interpersonales que desarrollan a efectos de orientar de manera efectiva la agenda de las capacitaciones: todo esfuerzo desplegado deberá orientarse a prevenir la ocurrencia de aquellas conductas que sean más frecuentes entre la población laboral.

Para ello, tu área/departamento/sección de Recursos Humanos en conjunto con la Legal e, inclusive, con la colaboración de una empresa especializada externa, deberá hacer una evaluación de la situación actual de la organización.

¿Qué debe tener esta evaluación? Pues, principalmente sugerimos tener en cuenta lo siguiente:

  • Realizar un trabajo de campo en el cual se recabe información mediante entrevistas a los trabajadores, inspecciones por agentes externos, etc. y se conozca cómo funciona la empresa en este tema y el nivel de conocimiento de los trabajadores respecto al hostigamiento sexual y los canales de quejas (existentes o no) del mismo.
  • Revisión documental, de existir, sobre las denuncias resueltas (o no) en temas de hostigamiento sexual; así como, de las políticas internas y/o corporativas aplicables en esta materia a la organización. Teniendo toda la información se procederá a emitir un informe con los resultados obtenidos.
  • Elaborar un check-list con las obligaciones de los empleadores y determinar la situación en la que se encuentra la empresa respecto a cada punto.
  • Preparar un plan de trabajo en base a la situación de la empresa tanto a corto como mediano plazo: priorizar recursos, se trata de un proceso a mediano plazo por lo cual además de cubrir el cumplimiento de obligaciones formales, se deberá disponer de un cronograma de objetivos en materia de capacitación y concientización.

SEGUNDO: INVIERTE TIEMPO Y PRESUPUESTO EN CAPACITAR A TU PERSONAL

“Es clave el conocer, interiorizar e informar sobre el concepto de hostigamiento sexual”.

En materia de capacitación, lo primordial será convocar al equipo y explicarle el alcance del concepto de acoso/hostigamiento sexual, y, tras ello, escuchar sus opiniones y apreciaciones.

La capacitación, para ser efectiva, no debe aplicarse como un molde o plantilla, sino que deberá partir de la idea o concepto imperante que, si bien es fundamental que las empresas informen sobre el concepto de hostigamiento sexual, es esencial que los trabajadores contribuyan a ello e interioricen la necesidad del cambio de paradigma, para lo cual deberá practicarse un programa ad hoc, hecho a la medida de la población laboral.

Ahora bien, es necesario tener en cuenta que el concepto de hostigamiento sexual no puede -en ningún caso- flexibilizarse ni mucho menos limitar su alcance. Tener en cuenta que el estudio del clima laboral es un mecanismo para determinar ciertos aspectos sobre la capacitación del personal (lenguaje a utilizar, modalidad de charlas, etc.) pero, en ningún caso esto significa que puede dejarse de tratar ciertos temas basados en una “normalización” de ellos por parte de la población laboral.

A nuestro entender, la implementación de un proceso exitoso requerirá:

  • Que todo miembro de la empresa conozca las características del hostigamiento sexual (favorecerá la prevención).
  • Que se plantee un procedimiento efectivo y eficiente: para ello, debe ser adecuado no solo a la cultura y forma de trabajar de la empresa sino también a cómo es su personal.
  • Que se cuente con la participación activa de los responsables de la empresa: no se podrá tener un procedimiento exitoso si las “cabezas” de la organización no interioricen y crean en la necesidad de la educación del personal y la implementación de una cultura organizacional “libre de acoso”.
  • Que se faciliten herramientas: tanto al personal general de la empresa -a través de capacitaciones- como a quienes participan del Comité -a través de las capacitaciones especializadas o del ofrecimiento de ayuda técnica/legal de acompañamiento en el marco de su investigación-, acudiendo al recurso interno y externo capacitado en la materia a efectos de brindar herramientas técnicas y ayuda especializada en los casos que sea necesario.

Sobre el último punto, es esencial que se realice una autoevaluación de la organización y se determine la necesidad de contratar a una empresa/persona especialista que ayude a aclarar dudas, asesorar en la elaboración e implementación de procedimientos de investigación y otras políticas internas. El invertir en una adecuada capacitación e implementación de medidas será sin duda uno de los principales ejes en la prevención de los actos de hostigamiento sexual.

TERCERO: IMPLEMENTA UN PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN EFICIENTE A TU TIPO DE ORGANIZACIÓN

“No existe un formato de procedimiento de investigación, así como no existen dos empresas idénticas. No copies ni dejes que te vendan un paquete de modelos estándar, elabora el procedimiento en base a la situación de tu organización”.

Como elemento esencial del nuevo sistema de prevención contra el hostigamiento sexual, las empresas deben garantizar que su procedimiento de investigación funcione de manera adecuada, sea efectivo y eficiente en el manejo de los recursos que la ley otorga.

Para la elaboración de los procedimientos, recomendamos tener en cuenta lo siguientes aspectos:

  • Utilizar una metodología de investigación y trabajo objetiva, imparcial, confidencial e inmediata, que sirva de guía a los miembros del Comité para el ejercicio de su labor.
  • Entrenar al Comité periódicamente con simulaciones y situaciones que exijan la puesta en marcha del procedimiento de investigación.
  • Crear canales de denuncia acordes al tipo de trabajador al que van dirigidos, con los cuales se sientan cómodos y cuya utilización les resulte familiar: se debe buscar que los canales sean de fácil acceso para la potencial víctima, su uso le genere confianza y sean tanto oportunos como eficaces para el inicio del procedimiento de investigación de las posibles conductas sexuales y/o sexistas.Asimismo, brindar flexibilidad para las denuncias: el objetivo es que el canal de denuncias pueda ser utilizado por todos, sin limitación, por lo que además de ser un medio que garantice confidencialidad e inmediatez en su atención, deberá promoverse la idea de que, finalmente, la posibilidad de hacer una denuncia no depende ni requiere que se realice en un lugar físico determinado, pudiendo inclusive ser verbal (esto, aunque no sea la vía preferida y recomendada, es siempre una posibilidad si se encuentra correctamente regulado y cumple los fines de la norma).A manera de ejemplo, en un centro de trabajo en el que el personal es, por ejemplo, operativo del tipo obrero, y por lo general no se brindan herramientas de trabajo (computadora o teléfonos inteligentes) de comunicación virtual, no parece efectivo promover un canal virtual de denuncias -sea un buzón electrónico o mediante un app del intranet corporativo-, consideramos que sería más eficiente la colocación de buzones físicos junto con papel y hoja para que se presenten los reclamos, siempre que se garantice la protección, confidencialidad y revisión continua de dichos buzones.
  • Dotar de contenido todas aquéllas obligaciones y definiciones que crean que pueden causar dudas respecto a su implicancia y de cómo debe aplicarse: como ejemplo, si hablamos del “principio rector de no re-victimización”, podríamos mencionar que éste implica el no exponer a la víctima a revivir situaciones de hostigamiento, ya sea porque se permite la nueva ocurrencia de hechos de hostigamiento o porque se le expone a tener que narrar de forma reiterada los hechos que le causaron perjuicio.
  • Garantizar la realización de una investigación y la obtención de un resultado: la ejecución del procedimiento debe permitir que se expida una resolución final que determine la existencia o no de un acto considerado como hostigamiento sexual.En caso se determinase la existencia de hostigamiento, será necesario establecer la sanción aplicable y las medidas a tomar para que (i) cese el acoso, y, de ser necesario, (ii) se ejecuten modificaciones organizativas; todo lo cual deberá basarse en hechos debidamente probados.
  • Validar el adecuado tratamiento de datos personales involucrados: en la medida que se almacene data (personal y estadística) sobre los casos investigados, será necesario que las empresas validen qué y cuántas bases de datos se verán involucradas en la ejecución de todo lo dispuesto en la normativa vigente (procedimiento de investigación, capacitación, notificación al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, entre otros), ello a efectos de dar adecuado cumplimiento a lo determinado en la normativa en materia de protección de datos personales.

CUARTO: TRABAJA EN LA ELIMINACIÓN DE ESTEREOTIPOS Y CONDUCTAS SEXISTAS

“Una conducta sexista equivale a hostigamiento sexual. No se debe permitir comentarios y/o actos que afecten a la persona por su género”.

Habíamos señalado ya que el hostigamiento sexual incluye no solo conductas o comportamientos de naturaleza o connotación sexual, sino también de implicancia sexista. Por ello, es fundamental que se instruya a los miembros de la organización para que puedan diferenciar en qué consiste cada uno de estos grupos y evite incurrir en ellos.

Recomendamos formar y enseñar sobre este tema a todos los trabajadores, fundamentalmente, incidiendo en que el hostigamiento sexual se puede dar tanto entre personas de diferente género como del mismo. Por ello, los comentarios sexistas se aplican en todos los supuestos donde se menoscabe la dignidad por ser o identificarse como hombre o mujer.

QUINTO: UNA ADECUADA REGULACIÓN EMPRESARIAL EVITARÁ LAS CONDUCTAS INADECUADAS EN EL CENTRO DE TRABAJO

“Encuadrar actos ayudará a las organizaciones a evitar las zonas grises y a las valoraciones de los trabajadores frente a casos específicos. El establecer comportamientos prohibidos evitará caer en dichas zonas”.

Dado que cada persona llega a la empresa con distintos antecedentes (todos tenemos diferentes formas de crianza y grados de instrucción), no es seguro que todos compartamos las mismas valoraciones respecto de si alguna conducta es más o menos adecuada para un ambiente laboral.

Por ello, a manera de ejemplo y sin que signifique un listado cerrado de comportamientos, recomendamos elaborar un catálogo de situaciones que ejemplifiquen qué conductas se entenderán como actos de hostigamiento sexual y, por ello, estarán prohibidas como parte de la cultura organizacional de la empresa. Esto, además, ayudará tanto al momento de denunciar, como de investigar, juzgar e imponer medidas preventivas o correctivas.

Consideramos importante mantener actualizada y en mejora continua tanto las políticas, como los procedimientos, lineamientos y toda normativa interna vinculada a la prevención y sanción del hostigamiento sexual. Para ello, es recomendable aprovechar toda la data recopilada durante los procedimientos de investigación por supuestos actos de acoso, encontrándole una nueva utilidad, siendo que tal y como funcionó con la evaluación inicial, todo lo detectado servirá para ajustar el procedimiento de denuncia, investigación o para preparar el contenido de las próximas capacitaciones.

Finalmente, recuerden que la normativa en materia de hostigamiento prevé plazos de cumplimiento que son improrrogables, así como características del procedimiento de investigación (lineamientos de la investigación y reporte, contenido mínimo del Informe Final de Investigación, número de miembros del Comité, etc.) que no son negociables. Las empresas deberán cumplir con lo dispuesto en la norma y modificarlo únicamente para hacerlo más eficiente, a manera de ejemplo se podrán establecer plazos de respuesta más cortos siempre que garanticen una adecuada investigación, pero, de ninguna manera se podrá ampliar los plazos del proceso o contravenir aspectos propios de la elección de los miembros del Comité (no podrán ser seleccionados directamente por la empresa, no podrán recortar su número de miembros ni recortarles sus funciones, entre otros).

Cualquier duda y/o comentario escribirnos a: blog.mercado.laboral@gmail.com

[1] Se implementará un Comité paritario cuando hayan 20 o más personas dentro del centro de trabajo, el que deberá estar compuesto por 2 representantes de los trabajadores y 2 del empleador. En caso un centro de trabajo tuviere menos de 20 trabajadores, serán éstos quienes deberán elegir un delegado(a) que se encargue del proceso de intervención frente al hostigamiento sexual.

[2] Dentro de las pautas más relevantes tenemos: (i) la denuncia no se circunscribe a la presunta víctima –puede hacerlo un tercero o, inclusive, el empleador de oficio; (ii) obligación de ofrecer o poner a disposición canales de atención médica y psicológica; (iii) obligación de comunicar el inicio y fin del procedimiento de investigación ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo; y (iv) obligación de emitir un Informe Final de Investigación, el que deberá cumplir con las características y plazos previstos legalmente.

[3] El primer plazo se encuentra ya vencido, próximamente -21 de octubre- vencerá el plazo dispuesto para aprobar un procedimiento de denuncias, mientras que el 23 de enero de 2020 vence el plazo para llevar a cabo la elección del Comité/delegado(a).

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