Comentarios sobre la aplicación del artículo 74° de la Constitución durante el interregno parlamentario

El autor analiza si es constitucional que se aprueben disposiciones tributarias durante el interregno parlamentario mediante Decretos de Urgencia.

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Por Bruno Delgado, abogado por la PUCP con segunda especialidad en Derecho Público y Buen Gobierno por la misma casa de estudios, y magíster en Derecho – LLM en The London School of Economics & Political Science.

Como ya se ha expresado anteriormente en distintos medios por especialistas en la materia, el Poder Ejecutivo legisla durante el interregno parlamentario con poderes amplios y generales.[1] En ese sentido, en aplicación de lo establecido por el artículo 135° de la Constitución, debe entenderse que los límites del numeral 19 del artículo 118° no son aplicables a estos Decretos de Urgencia. Así pues, los Decretos de Urgencia durante el interregno podrán versar sobre materias distintas a lo puramente económico y financiero. Por tanto, los Decretos de Urgencia, durante el interregno parlamentario, tendrán características propias de los Decretos Ley, pero con la importante distinción de que se están emitiendo dentro de los canones constitucionales.

Ahora bien, esta situación ha llevado a diversos especialistas a considerar que este amplio margen de poderes del Ejecutivo se extiende a la inaplicación de los límites del artículo 74° de la Constitución[2] y, por tanto, se cree que el Ejecutivo puede legislar en materia tributaria mediante Decretos de Urgencia, específicamente, respecto del otorgamiento de beneficios tributarios.[3] Es más, en mérito a dicha posición jurídica, recientemente, se ha aprobado el segundo decreto del interregno parlamentario: el Decreto de Urgencia N° 003-2019.

El Decreto de Urgencia N° 003-2019 prorroga un (1) año la exoneración del Impuesto General a las Ventas a la importación y/o venta en el país de libros y productos editoriales. Si analizamos el fondo, es probable que se llegue a la conclusión que este beneficio tributario, en particular, está bien fundamentado y es de interés público. Pero en ello no radica el problema, sino en si es constitucional que se aprueben disposiciones tributarias durante el interregno parlamentario mediante Decretos de Urgencia. Máxime, cuando la titular del MEF ya ha señalado intenciones de prorrogar los beneficios tributarios que vencerán el próximo 31 de diciembre: beneficios tributarios en los sectores minero, financiero y de hidrocarburos.[4]

Hasta el momento, el argumento que se ha esbozado para justificar que los Decretos de Urgencia puedan versar sobre aspectos tributarios descansan sobre la necesidad de que las facultades sean entendidas en sentido amplio y general durante el interregno parlamentario.[5] Así pues, los Decretos de Urgencia del interregno parlamentario serían instrumentos distintos de los Decretos de Urgencia regulares y más parecidos a los Decretos Ley. En todo ello, estamos de acuerdo; sin embargo, no evidencio ningún argumento respecto de por qué dicha amplitud y generalidad debería extenderse a la inaplicación del artículo 74° de la Constitución más allá de la supuesta urgencia de que se aprueben las prórrogas de los beneficios tributarios que vencen hasta el 31 de diciembre de 2019, para efectos de que dichos beneficios tributarios sean aplicables al año fiscal 2020.

En mérito a lo anterior, con todo respeto, me doy la licencia de discrepar. ¿En mérito a qué es que, verdaderamente, todos estos beneficios tributarios deberían ser prorrogados? Inclusive, en el supuesto en que varios de ellos deberían ser prorrogados, por ser de interés público, ¿acaso es el Poder Ejecutivo el órgano que puede constitucionalmente determinar que es de interés nacional prorrogar estos beneficios tributarios? En mi opinión no lo es en mérito al precepto constitucional general de que en materia tributaria siempre debe haber participación de los representantes elegidos por el pueblo (“No taxation without representation”). Este principio constitucional general ha sido introducido en nuestro derecho constitucional tributario como el Principio de Reserva de Ley en materia tributaria y su contenido ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como veremos a continuación.

En primer lugar, el Tribunal Constitucional ha delimitado los alcances del principio de reserva de ley comparándolo y diferenciándolo del principio de legalidad en materia tributaria. Así pues, en contraste con el principio de legalidad: “(…) la reserva de ley significa que el ámbito de la creación, modificación, derogación o exoneración – entre otros – de tributos queda reservada para ser actuada mediante una ley. El respeto a la reserva de Ley para la producción normativa de tributos tiene como base la fórmula histórica “no taxation without representation – es decir, que los tributos sean establecidos por los representantes de quienes van a contribuir”.[6]

Así pues, de lo antes indicado, podemos contemplar que principio de Reserva de Ley tributario alcanza a la creación, modificación, derogación o exoneración de tributos y está relacionada con el precepto constitucional general que exige representación política para su configuración. Asimismo, la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional es clara en que la Reserva de Ley incluye a los beneficios tributarios:

El principio de reserva de ley, en tanto límite de la potestad tributaria y garantía de las personas frente a ella, debe observarse también en el caso de los beneficios tributarios, tal como se deriva de la Constitución (artículo 74°) (…) Ello porque el Estado, al establecer beneficios tributarios no sólo rompe con la regla general al deber/obligación de las personas de contribuir al sostenimiento del gasto público, sino también con la función constitucional de los tributos como es el permitir al Estado contar con los recursos económicos necesarios para cumplir, a través del gasto público, con los deberes de defender la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad, así como promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (artículo 44° de la Constitución). En tal sentido, de establecerse beneficios tributarios sin observar el principio de legalidad y de reserva de ley, u obedeciendo a motivaciones que no son necesarias, objetivas y proporcionales, dichos beneficios pueden ser considerados lesivos de los principios de universalidad e igualdad tributaria, representando auténticas violaciones constitucionales[7].

En mérito a lo anterior, no cabe lugar a alguna interpretación constitucional que pretenda indicar que se puede omitir el deber de representación en la formulación de beneficios tributarios porque dichas previsiones y principios son únicamente garantías para el contribuyente respecto del poder impositivo del Estado. Las garantías son también propias, según el Tribunal Constitucional, para cautelar el deber de contribuir y así asegurar el cumplimiento de la función constitucional de los tributos.

Ahora bien, también veremos que el Tribunal Constitucional indica que se puede relativizar la reserva de ley en materia tributaria cuando la Ley faculte al Ejecutivo a derivar el desarrollo de su contenido a reglamentos. En ese sentido, se podrá admitir la derivación a los reglamentos siempre que los parámetros esenciales del tributo estén claramente definidos en la Ley. En palabras del Tribunal: “(…) el grado de concreción de los elementos esenciales del tributo en la Ley, es máximo cuando regula el hecho imponible y menor cuando se trata de otros elementos; pero, en ningún caso, podrá aceptarse la entrega en blanco de facultades al Ejecutivo para regular la materia”.[8]

Así pues, el supremo intérprete de la Constitución ha sido muy cuidadoso en cautelar el principio de reserva de ley y relacionarlo al precepto constitucional general antes descrito. Ello en virtud a que se busca que los principios tributarios sirvan como una garantía de que la discusión pública sobre los tributos sea efectivamente realizada por el órgano competente para ello, es decir, el Congreso en cumplimiento de su rol de representación pluralista de los distintos intereses de la ciudadanía. Ello en la medida en que se busca garantizar una verdadera deliberación sobre el establecimiento de la política tributaria; deliberación que sólo se puede dar en órganos deliberativos como el Congreso al no poder el Ejecutivo, por su propia naturaleza, operar como un órgano pluralista deliberativo que pueda sustituirlo válidamente en dicha función:

La democracia representativa, que se presenta en un contexto de pluralismo, contrasta con la noción del liberalismo decimonónico, el cual enfatiza la dimensión homogénea de las sociedades (…) Para ello, es necesario un proceso de deliberación que permita tomar en cuenta esta mixtura de ideas y su compatibilidad con la Constitución. Uno de los espacios idóneos y predominantes para materializar dicho proceso de deliberación es el Congreso. En efecto, este es un auténtico órgano deliberante. Es un espacio donde se resuelven las tensiones y desacuerdos que surgen de la propia realidad plural que determina y enmarca las relaciones jurídicas y políticas[9].

De allí que, en la medida en que el Ejecutivo no puede válidamente sustituir al Legislativo en una función que le es tan esencial como la materia tributaria, es que resulta impropio constitucionalmente que se interprete que los límites del artículo 74° de la Constitución son inaplicables a los Decretos de Urgencia durante el interregno. Recordemos pues, que el precepto constitucional general: “no taxation without representation” es en buena cuenta un concepto precursor de la Constitución moderna y del propio constitucionalismo. Habilitar supuestos en que se desconozca este principio supone no solamente una vulneración a nuestra propia Constitución, sino también una negación de uno de los preceptos fundacionales del mismo constitucionalismo; por medio del cual, además, se promovería una interpretación extensiva de concentración de poderes en el Ejecutivo, descartándose una interpretación más garantista y restrictiva del ejercicio del poder que resulta más acorde a un Estado Constitucional y Democrático de Derecho. En un contexto en el que, además, la imposibilidad del Estado de ejercer función legislativa en el ámbito tributario, estaría suspendida sólo por cuatro (4) meses.

En segundo lugar, el principio de legalidad tributario también ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional, indicándose lo siguiente: “(…) el principio de legalidad no quiere decir que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado está sometida sólo a las leyes de la materia, sino, antes bien, que la potestad tributaria se realiza principalmente de acuerdo con lo establecido en la Constitución. Por ello, no puede haber tributo sin un mandato constitucional que así lo ordene”. Por tanto, la discusión sobre la observancia del principio de legalidad tributaria de los Decretos de Urgencia no es tanto si estos tienen rango de Ley (porque los tienen), sino sobre si la Constitución faculta o no al Ejecutivo a que legisle en materia tributaria durante el interregno parlamentario. Si observamos la Constitución con detalle no hay forma de interpretar dicha facultad salvo recurriendo a cuestionables interpretaciones sumamente extensivas del alcance del verbo “legislar” del artículo 135°. Y como hemos visto, ello resulta impropio en aplicación de los principios constitucionales aplicables antes descritos y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que los desarrolla.

En tercer lugar, es políticamente y constitucionalmente una pésima idea que el Ejecutivo haga uso excesivo y dudoso de los Decretos de Urgencia durante el interregno parlamentario.[10] El Ejecutivo debería ser cauto precisamente porque estamos en un contexto en el que hay incertidumbre política, conflictividad y porque lo último que conviene al país es que el Ejecutivo genere enemistades innecesarias con el nuevo Congreso antes de que este haya sido elegido. Ello exige cautela inclusive en aquellos ámbitos donde constitucionalmente sería válido normar mediante Decretos de Urgencia, como, por ejemplo, el ámbito laboral, debido a la conflictividad que podría suscitar imponer reformas desde el Ejecutivo en un contexto en que no hay representación deliberativa y pluralista en el Congreso. Si el Ejecutivo debe ser cauteloso en los ámbitos donde sí tiene competencia, debiera serlo aún más en ámbitos donde no tiene prerrogativas.[11] Más aún cuando existen otras alternativas que se deberían estar estudiando para que la imposibilidad de legislar en materia tributaria no termine afectando al interés público y que, con el nuevo Congreso, se puedan plantear alternativas regulatorias para armonizar la carga fiscal, en caso se cuente con el respaldo del Legislativo en su momento.

En conclusión, no es constitucional interpretar que los Decretos de Urgencia están exentos de límites del artículo 74° de la Constitución. Entonces, los Decretos de Urgencia no pueden válidamente versar sobre la creación, modificación, derogación o exoneración de tributos. Por lo tanto, la prórroga de la exoneración tributaria aprobada por Decreto de Urgencia N° 003-2019 tiene un vicio insalvable de inconstitucionalidad y lo mismo ocurriría con respecto a cualquier otro Decreto de Urgencia que busque prorrogar beneficios tributarios para los sectores que anunció la titular del MEF (sector minero, financiero e hidrocarburos). El respeto irrestricto de la Constitución debe prevalecer sobre la afectación de cualquier interés particular, por grande que sea, que pudiese haber. Esperamos que el Ejecutivo no se obnubile por el poder que ahora tiene y mantenga sus Decretos de Urgencia dentro de los cánones constitucionales en el marco de nuestro primer – y esperemos, último – interregno parlamentario.


[1] Véase mi anterior artículo: <https://www.enfoquederecho.com/2019/10/04/guia-para-la-actuacion-publica-durante-el-interregno-parlamentario/>

[2] Véase, por ejemplo, el artículo de Rocío Liu: <http://www.enfoquederecho.com/2019/10/08/disuelto-el-congreso-se-pueden-dictar-normas-tributarias-mediante-decretos-de-urgencia-durante-el-interregno-parlamentario/>.

[3] Véase las declaraciones de la titular del MEF recogidas por Semana Económica: <https:// semanaeconomica.com/article/legal-y-politica/tributario/375478-mef-confirmo-que-si-puede-usar-decretos-de-urgencia-para-prorrogar-exoneraciones-tributarias/?ref=fh>

[4] Ídem.

[5] Véase, por ejemplo, el artículo de Rocío Liu: <http://www.enfoquederecho.com/2019/10/08/disuelto-el-congreso-se-pueden-dictar-normas-tributarias-mediante-decretos-de-urgencia-durante-el-interregno-parlamentario/>.

[6] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 02302-2003-AA/TC, Fundamento Jurídico 33.

[7] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 00042-2004-AI/TC, Fundamento Jurídico 13.

[8] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 02302-2003-AA/TC, Fundamento Jurídico 35.

[9] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 00006-2017-PI/TC, Fundamento Jurídico 3-4.

[10] Véase: < https://semanaeconomica.com/article/legal-y-politica/politica/375191-gobierno-con-amplio-poder-pero-pocos-incentivos-para-ejercerlo/?ref=f-arc>.

[11] Soy consciente de que los argumentos planteados en esta oportunidad pueden ser debatibles. Por lo que indico que sería pésimo que el Ejecutivo abuse de los Decretos de Urgencia respecto de una materia en la que, cuando menos, es debatible si tiene prerrogativas o no.

Fuente de la imagen: ESAN

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