Por Ramón Huapaya, profesor de Derecho Administrativo Económico de la PUCP y socio de CMS Grau a cargo del equipo de Derecho Administrativo y Regulación, y Oscar Alejos, asociado del mismo estudio e integrante de dicho equipo
Se acaba de publicar, el 14 de octubre del presente año, el Proyecto de Lineamientos de Visitas de Inspección del INDECOPI, centrado en los casos de libre competencia. Siguiendo una política encomiable de transparencia y diálogo, se lanza el proyecto al público para recibir comentarios hasta el 18 de noviembre de 2019.
Como todo proyecto, se trata de un producto perfectible. Precisamente por ello, queremos destacar brevemente lo bueno, lo malo y lo feo del proyecto, con el propósito de difundir su contenido e incentivar el desarrollo de una apreciación crítica sobre el mismo. Después de todo, estamos hablando de la potestad de inspección; es decir, el ejercicio de un poder que, aun con fines loables, termina siendo invasivo y gravoso para el ciudadano. Como tal, su regulación debe mirarse siempre con ojo crítico.
Pues bien, luego de ahondar en los fundamentos doctrinarios de la potestad de inspección, con todos sus rasgos, características y vicisitudes, los Lineamientos terminan con una guía que, como tal, contiene una serie de parámetros que procedemos a comentar.
Empecemos con lo bueno. La sola existencia de estos Lineamientos es positiva, pues permite dotar de mayor predictibilidad a la labor que viene realizando INDECOPI en la fiscalización de conductas anticompetitivas. Mayor predictibilidad quiere decir mayor seguridad para el administrado, lo que es saludable en un escenario de alta incertidumbre como son las inspecciones.
Otro aspecto positivo es que se contempla la llamada orden de inspección, documento no contemplado expresamente en la Ley del Procedimiento Administrativo General, pero que permite garantizar el derecho a la información que se le reconoce a todo administrado que está siendo investigado. Dicha orden contiene los detalles del objeto de la inspección, identificación de los inspectores, base legal, deberes y derechos de los investigados, etc.
Se contempla también una regla que se está volviendo común: la previsión de un plazo prudencial de espera antes de que empiece la inspección, a fin de que el administrado pueda contar con la asesoría profesional (técnica y/o legal) pertinente. Se pone fin, así, a la mala costumbre de considerar cualquier pedido de espera como una obstaculización. Ahora bien, sí preocupa que se haya establecido un estándar (plazo prudencial) y no una regla (por ejemplo, 30 a 60 minutos de espera), pero esperamos que se vaya perfilando contextualmente conforme se vaya acumulando casuística al respecto.
Por otro lado, se permite expresamente que el administrado se comunique con la Secretaría Técnica luego de la inspección a fin de conocer el estado del procesamiento de la información recabada. Esta es saludable y permite avizorar el cambio de paradigma, conforme al cual el administrado pasa de ser un enemigo a ser un colaborador de la Administración, sin descuidar los derechos que tiene como investigado.
Ahora bien, pasando a lo malo, nos vamos directamente al numeral 23 de la guía, el mismo que parece sugerir que la evaluación de la información debe llevar a la Administración a decidir si inicia un procedimiento sancionador. Hasta ahí todo bien. Lo que nos parece negativo es que ni siquiera se contemplen otros mecanismos menos gravosos que la Administración también debería evaluar. En términos simples: no se trata de evaluar solamente si amerita eventualmente una sanción, sino que la autoridad debe evaluar todas las medidas (sancionadoras o no) que puedan resultar pertinentes.
Se aprecia así una oportunidad perdida para introducir un enfoque de regulación responsiva (Ayres & Braithwaite. Responsive Regulation. 1992) que permita a la autoridad de libre competencia aprovechar los distintos mecanismos de enforcement que le otorga el propio Decreto Legislativo 1034 (medidas correctivas, recomendaciones, cartas admonitorias, etc.), dejando de lado la idea de la sanción como panacea. Esperamos que los comentarios que se reciban ayuden a reevaluar este aspecto.
Para cerrar, lo feo de estos Lineamientos es que pretenden materializar una transgresión a la exigencia de tipicidad de las conductas sancionables. Nos explicamos. El artículo 46.7 del TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas contempla, entre otras, la siguiente conducta infractora: “(…) el entorpecimiento del ejercicio de las funciones de la Secretaría Técnica, la Comisión o el Tribunal”.
Partiendo de dicho concepto gaseoso e indeterminado, los Lineamientos contemplan la más variada cantidad de conductas. Por ejemplo, “(…) cualquier acto que suponga dilatar el inicio de la visita de inspección o su desenvolvimiento; (…) identificar erróneamente a los responsables a cargo de las áreas objeto de investigación (o sus respectivos despachos), así como brindar información inexacta sobre su presencia o sobre la ubicación de determinadas fuentes de información; (…) obstruir el ejercicio de las funciones de los inspectores mediante violencia, amenaza o cualquier otra conducta similar”.
El primer problema que apreciamos es que se han desmenuzado una serie de conductas que no se prevén expresamente en el tipo infractor, afectándose así la garantía de taxatividad (confróntese la reciente sentencia del Tribunal Constitucional en el caso de la Contraloría General de la República, bajo Expediente N° 00020-2015-PI/TC). De más está recalcar que este repertorio de conductas se pretende aprobar mediante una norma reglamentaria que ni siquiera tiene rango de Decreto Supremo.
El segundo problema es que, incluso con esta disgregación de conductas, se repiten los errores de falta de precisión. Basta constatar que se hace alusión a términos como “cualquier acto”, “dilatar”, “conducta similar”, etc. Así, más que aclaración, se genera más confusión. Sin duda alguna, esto es lo feo de estos Lineamientos.
Como señalamos al inicio, la potestad de inspección de la que goza la autoridad es sumamente importante y debe estructurarse con cuidado porque se ponen en juego garantías valiosas para el administrado. Creemos que esto ha sido tomado en cuenta por INDECOPI al diseñar estos Lineamientos que tienen varios aspectos positivos que hemos resaltado; sin embargo, como todo proyecto, este es susceptible de perfeccionamiento. Por ello, esperamos que lo bueno se quede, lo malo se enmiende y lo feo se mande al olvido.
