Por José Antonio Del Risco, miembro del Consejo Editorial de Enfoque Derecho y alumno en la Facultad de Derecho de la PUCP.
Cuatrocientos noventa y tres; este es el número de páginas que tiene la sentencia expedida el 14 de octubre por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de España, referida, en mi opinión, al caso judicial más importante del año. Se trata del juicio del procés, este proceso comenzó a mediados del mes de febrero del 2019 y se planteó en contra de 12 líderes independentistas catalanes que impulsaron el referéndum el 1 de octubre del 2017 con la finalidad de conseguir la independencia de Cataluña.
Dicho proceso, sin embargo, fue declarado ilegal por el Tribunal Constitucional de España. A pesar de ello, el presidente de la Generalitat, Charles Puigdemont, avalado por otros consejeros del Govern, declaró la independencia unilateral. Como consecuencia de ello, la fiscalía del Estado, la procuraduría del Gobierno e incluso los abogados del partido VOX los acusaron de diversos delitos, entre ellos, rebelión, sedición y malversación.
Habiendo culminado el juicio la semana pasada, el Tribunal Supremo, mediante la sentencia 459/2019, falló de la siguiente manera.
Por un lado, condenó como autores del delito de sedición, en concurso medial con un delito de malversación agravado por razón de su cuantía, a Oriol Junqueras (ex vicepresidente del Govern), Jordi Turull, Dolors Bassa y Raúl Romeva. Por otro lado, condenó como autores de sedición a Carme Forcadell (ex presidenta del Parlament), Jordi Sánchez (ex presidente de la Asamblea Nacional de Cataluña), Joaquim Forn y Josep Rull. Asimismo, desestimó condenar a todos los acusados por el delito de rebelión y organización criminal, pero hubo algunos condenados por desobediencia (artículo 410 del código penal español).
Más allá de las consecuencias sociales que ha tenido esta sentencia, como los violentos disturbios de decenas de miles de personas, o el enfrentamiento entre grupos antifascistas y ultraderechistas, no podemos dejar pasar esta oportunidad para analizar el fallo judicial. Lo cierto es que se trata de una sentencia que, a lo largo de sus interminables páginas de hechos, argumentos y pruebas, destila un sarcasmo crudo y amargo en contra del proceso de independencia catalán.
El primer punto importante que quisiera resaltar tiene que ver con el debate entre la imputación del delito de rebelión (pedido de la Fiscalía) o sedición (argumentado por la procuraduría). Para el primer caso, el artículo 544 del código penal español señala que “son reos de sedición los que, sin estar comprendidos en el delito de rebelión, se alcen pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público, el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos, o de las resoluciones administrativas o judiciales”. Por su parte, la rebelión, tipificada en el artículo 472, sanciona a aquellas personas que se alcen violenta y públicamente para conseguir determinados fines, uno de los cuales es, precisamente, “la declaración de independencia de parte del territorio nacional”. Como podemos observar, la diferencia fundamental entre ambos delitos es el uso de la violencia.
En la sentencia, el Tribunal Supremo ha señalado que “se produjeron enfrentamientos entre miembros de las fuerzas de seguridad y ciudadanos, y que dichos enfrentamientos derivaron en lesiones que, en numerosos casos, exigieron asistencia facultativa”. Con ello, el Tribunal dio por hecho que existieron episodios de violencia. Entonces, ¿por qué no los condenaron por el delito de rebelión?, debido a lo siguiente:
“No basta la constatación de indiscutibles episodios de violencia para proclamar que los hechos integran un delito de rebelión. Resolver el juicio de tipicidad respondiendo con un monosílabo a la pregunta de si hubo o no violencia, supone incurrir en un reduccionismo analítico que esta Sala no puede suscribir. La violencia tiene que ser una violencia instrumental, funcional, preordenada de forma directa, sin pasos intermedios, a los fines que animan la acción de los rebeldes” (Página 267 de la Sentencia).
Básicamente, con ello establecen que la rebelión implica que haya existido de por medio una violencia real, idónea y suficiente, que posibilite los fines propuestos, es decir, lograr la secesión de la comunidad autónoma (y no solo obligar al gobierno a negociar). Ello quiere decir que no cualquier tipo de vulneración u ofensa que se haya materializado en actos violentos puede ser considerada un riesgo que atente contra el núcleo esencial del sistema constitucional, como sí lo es un golpe de Estado. El Tribunal fue tan incisivo con este tema, que parecería, además de descartar la figura de rebelión, deslegitimar al movimiento independentista:
“Ese riesgo ha de ser real y no una mera ensoñación del autor o un artificio engañoso creado para movilizar a unos ciudadanos que creyeron estar asistiendo al acto histórico de fundación de la república catalana” (Página 270 de la Sentencia).
El segundo aspecto está relacionado a la malversación de fondos públicos, delito construido en base al artículo 250 y 452 del Código Penal. El 250 menciona que se incurre en administración desleal cuando, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. Esta figura se convertirá en malversación cuando la administración desleal sea cometida por una autoridad o funcionario público sobre el patrimonio público.
Ahora bien, en el contexto del referéndum de independencia 2017, era evidente que el Govern de Cataluña necesitaba de un mecanismo publicitario institucional para promover dicho proceso político, para lo cual era indispensable utilizar dinero de las arcas públicas. Ello fue probado en la sentencia, en la que señala que además de la publicidad, se autorizó la inversión de dinero público en la confección, impresión, aprovisionamiento y reparto del material electoral necesario, elaboración del censo electoral, comunicación a ciudadanos extranjeros, entre otros (página 41). En base a ello, el Tribunal señaló lo siguiente:
“Los acusados Junqueras, Romeva, Turull y Bassa son declarados autores de un delito de malversación agravada, por la deslealtad que representa haber puesto la estructura de sus respectivos departamentos al servicio de una estrategia incontrolada de gasto público al servicio del referéndum ilegal. Y hacerlo, en total, en una cuantía superior a 250.000 euros” (página 478).
Dicho gasto fue corroborado el mes de mayo en el juicio oral. Las peritas del Ministerio de Hacienda mencionaron que es poco relevante el hecho de que en algunos casos no se hayan pagado las facturas de los servicios requeridos por el Govern. Esto respondería al principio del devengado, según el cual un gasto no se produce al realizar el pago, sino en el momento en que se entiende realizado el gasto o se reconoce la obligación. Ello probó la malversación.
Para finalizar, el último punto del que me gustaría hablar es sobre la inviabilidad jurídica del llamado “derecho a decidir” fuera de los cauces y procedimientos que establece el sistema constitucional. Al respecto, el Tribunal menciona dos cosas. Primero, que no existe un tratado internacional ni una norma europea que reconozca este derecho, tal y como lo han alegado los procesados al defender la autodeterminación de Cataluña.
Y segundo, que no existe un derecho a decidir que pueda ejercerse fuera de los límites constitucionales, pues ello no sería más que una mera “aspiración política” que evidentemente trae consecuencias penales:
“La Sala no puede aceptar el «derecho a decidir» como termómetro de medición de la calidad democrática de una sociedad. La democracia presupone, es cierto, el derecho a votar, pero es algo más que eso. Supone también el respeto por los derechos políticos que el sistema constitucional reconoce a otros ciudadanos, el reconocimiento de los equilibrios entre poderes, el acatamiento de las resoluciones judiciales y, en fin, la idea compartida de que la construcción del futuro de una comunidad en democracia solo es posible respetando el marco jurídico que es expresión de la soberanía popular” (página 214).
La respuesta más inmediata a esta sentencia se ha dado en las calles, a través de intensas protestas, las cuales, de desbordar en situaciones excesivas, podrían dar lugar a la aplicación de la fuerza del gobierno español, en amparado en el artículo 155 de la Constitución española. Con respecto a las condenas, ya se hablado de una ley de amnistía, indultos y beneficios penitenciarios. ¿Qué tan probables son? Eso lo dirá el tiempo.
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