Por Enfoque Derecho

El 23 de julio del año pasado, la Asociación de Consumidores Indignados Perú (ACIP) presentó una denuncia contra La Rosa Náutica, restaurante con más de 36 años de trayectoria ubicado en el distrito de Miraflores. El motivo de dicha denuncia estaba basado en motivos de discriminación de género, dado que el local entregaba cartas diferenciadas a hombres y mujeres que acudían al local. Para los hombres, el restaurante entregaba una carta azul con los precios y, para las mujeres, una carta amarilla sin el precio de los platos, con tan solo la descripción. La parte demandante señaló que, en noviembre del 2017, se detectó este trato diferenciado de género, lo cual infringía la Ley N°29571 (Código de Protección y Defensa del Consumidor), dado que ello evidenciaba que, para La Rosa Naútica, las mujeres no tenían el derecho ni la facultad de conocer los precios de los productos que ofrecían, sino que los únicos que podían saber los precios eran los hombres, quienes serían los encargados de pagar la cuenta. En base a ello, la ACIP solicitó al Indecopi la sanción contra el local por incurrir en actos de discriminación de género sin causa objetiva, vulnerando así el derecho constitucional de igualdad y no discriminación.

La parte demandada presentó sus descargos el 11 de septiembre del 2018, señalando que el local “brindaba un ambiente especial, acogedor y romántico para las celebraciones entre parejas”; de esta manera, su política interna justificaba ofrecer una carta diferente al hombre y la mujer, con el objetivo de “mantener un ambiente romántico y acogedor” y “enaltecer la posición de una mujer dentro de una pareja, considerando como una forma de halago el hecho de que pueda pasar una velada romántica y agradable sin tomar en cuenta el costo de los servicios”. Entonces, brindar cartas diferenciadas no constituía un acto de discriminación por motivo de género, sino que, dado el contexto y en atención a la situación en particular (de guardar el ambiente romántico), se justificaba objetivamente su política de trato diferenciado. Asimismo, señalaban que, en todo caso, si ellas desearan conocer la carta con los precios, lo podían encontrar al ingreso del local, a conocimiento de todos sus clientes. Además, que solo se le entregaba cartas diferenciadas a los comensales que acudían en pareja

Posteriormente, el 8 de febrero del presente año, la Comisión de Protección al Consumidor declaró infundada la denuncia interpuesta en primera instancia, mediante la Resolución N°0271-2019/CC2. Dicha Comisión señaló que la APIC no había acreditado sustancialmente que la entrega de cartas diferenciadas en el local estuviese relacionada a un acto de discriminación contra las mujeres, partiendo de la premisa que estas deben realizar una acción adicional para acceder a las cartas de comida; es decir, que solamente había un trato diferenciado si iban en pareja al restaurante. Ante esta decisión, el 21 de marzo, la asociación interpuso un recurso de apelación, aludiendo que no era la primera vez que un restaurante que discriminaba a las mujeres dándoles cartas sin precios había sido sancionado, poniendo de ejemplo el caso del restaurante L’Orangerie en Estados Unidos en 1980.

Ante ello, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, mediante de la Resolución N°2758-2019/SPC-INDECOPI, modificó la resolución en primera instancia antes mencionada, señalando, en el numeral 69, que “desde un inicio, [las mujeres] tenían el derecho a recibir una carta con precios, al igual que los hombres, esto es, acceder a las mismas sin necesidad de hacer requerimiento alguno. De ahí que, para los vocales que suscriben el presente voto la discriminación radica en brindar un trato diferente a dos personas (comensales) cuando están en igualdad de condiciones sin una justificación válida, lo cual se detectó en este caso”.

Finalmente, el restaurante recibió una sanción de multa de 50 UIT (es decir, s/ 210 00.00), por parte del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi). Con el voto dirimente del presidente de la Sala, Javier Raymundo Villa García, además de la sanción monetaria, se dispuso la revocación de la resolución en primera instancia y declarar fundada la denuncia interpuesta por la ACIP, habiéndose acreditado un trato discriminatorio con razón de género. Asimismo, se ordenó al restaurante brindar una capacitación sobre prevención de discriminación de género y dejar de entregar cartas de comida diferenciadas, ello en un plazo máximo de 60 días. Por último, también se le impuso colocar permanentemente un cartel al interior del local que señale la prohibición de discriminar a cualquier consumidor por cualquier motivo

Desde Enfoque Derecho, sostenemos que la sanción interpuesta en contra de la Rosa Náutica por razones de género es correcta, dado que contraviene el derecho constitucional a la igualdad y no discriminación, así como vulnera los preceptos regulados por el Código de Protección y Defensa del Consumidor del Indecopi. Por otro lado, también consideramos que el presente caso debería marcar un precedente para situaciones de discriminación similares. Las diversas personas jurídicas en el Perú deben ponerse en línea y no esperar a ser sancionados. Asimismo, el Indecopi debe fiscalizar estos casos con la mayor prontitud.

En primer lugar, sostenemos que desde un punto de vista constitucional, el establecimiento ha incurrido en una vulneración al derecho de igualdad y no discriminación al presentar un trato diferenciada sin causas objetivas, vulnerando el artículo 2° inciso 2 de la Constitución Política del Perú, según el cual “toda persona tiene derecho: (…) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha manifestado, en diversas sentencias, que el derecho a la igualdad funciona como un principio transversal en el ordenamiento legal peruano y, de esta manera, se manifiesta también en la regulación sobre protección al consumidor. Ello, específicamente a través del Código de Protección y Defensa del Consumidor, el cual establece que los consumidores tienen derecho a un trato justo y equitativo en toda transacción comercial, prohibiendo la discriminación regulada en el artículo 2º de la Constitución.

Ahora bien, es necesario recordar también que nuestro Estado reconoce, a través de los artículos 58º y 59º de la Constitución Política del Perú, el derecho a la iniciativa privada y a la libertad de empresa. Este principio es fundamental en el modelo económico al que está adscrito el Perú, dado que, mediante este, se consagra el derecho fundamental de toda persona a participar, ya sea en forma individual o asociada, en la vida económica de la Nación. En relación a ello, se sostiene que toda persona natural o jurídica tiene derecho a desarrollar, la actividad económica de su preferencia, afectando o destinando bienes de cualquier tipo a la producción y al intercambio económico con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia material. En distintas ocasiones, se ha malinterpretado el verdadero objetivo que sostiene este principio, ya que se ha creído -erróneamente- que, mediante este, se le da plenas facultades a las empresas para que haga uso y abuso del derecho; no obstante, la iniciativa privada puede desplegarse en tanto no colisiones con los intereses generales de la comunidad y especialmente aquellos consagrados en la Constitución.

En dicho sentido, César Landa ha señalado, en interpretación a lo señalado en el pasado por el Tribunal Constitucional, lo siguiente:

«De conformidad con lo estipulado en el artículo 59º de la Constitución, el ejercicio  del derecho  a  la libertad  de  empresa no debía ser contrario a los principios de la moral, las buenas costumbres, o a los derechos a la salud ni a la seguridad de las personas; es decir, normas de orden  público  constitucional.  Sin embargo,  refirió que  la lista  mencionada  era meramente  enunciativa, en tanto podían imponerse otras limitaciones fundadas en la protección del principio de la dignidad de la persona humana»[1].

Específicamente, en el presente caso, la limitación a la libertad de empresa es el respeto a los derechos fundamentales de las personas, para ser más precisos, el derecho a la igualdad. El trato diferenciado se evidencia, por ejemplo, y tal como lo señala el numeral 60 de la sentencia, en la generalización, en base al género, de que la mujer siempre será la invitada y que el hombre siempre pagará el costo del consumo, lo cual limita uno de los derechos que sustentan la dignidad e igualdad humana, el cual es el derecho de la información, ya que la entidad denunciada omite entregarles los precios por iniciativa propia. Los precios forman parte de la información relevante que este derecho exige, pues, como indica Alfredo Maraví, “información relevante es toda aquella sin la cual no se hubiera adoptado la decisión de consumo o se hubiera efectuado en términos sustancialmente distintos.[2]

Por el lado del Código de Protección y Defensa del Consumidor del Indecopi, las prácticas discriminatorias en las que vino incurriendo La Rosa Náutica también vulneraban lo indicado en este. El primer artículo de esta normativa, en el inciso 1 literal d, exige que los proveedores -en este caso, el restaurante- otorguen un trato justo y equitativo y, además, se les prohíbe discriminar por motivos de diferente índole, tales como el sexo. Asimismo, el artículo 38º del Código refuerza y complementa el artículo al cual nos referimos anteriormente, pues proscribe, nuevamente, la discriminación a los consumidores, tanto de quienes se encuentran dentro de una relación de consumo como quienes están expuestos a ella. Añade, en el inciso 3, que de haber un trato diferenciado a los consumidores, este debe obedecer a causas objetivas y razonables, lo que es igual a decir que diferentes situaciones pueden justificar distintos tratos por parte de los proveedores; y que debe existir, a su vez, proporcionalidad en el trato otorgado. Sin embargo, el escenario analizado en La Rosa Náutica fue contrario a estas normas.

Lo que la Sala Especializada en Protección al Consumidor determinó, y en lo cual coincidimos, es que el restaurante miraflorino no sustentó su trato diferenciado para hombres y mujeres en razones objetivas ni razonables. ¿Cuál fue la defensa de La Rosa Náutica? Como se explica en líneas anteriores, esta argumentó que su política interna tenía como objetivo “enaltecer la posición de la mujer”. ¿Podría calificar este argumento como una razón objetiva? Para la Sala no y para nosotros tampoco. Sobre este punto, conversamos con María Soledad Fernández -docente universitaria en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Maestría de Género de la misma casa de estudios-quien explica que la decisión de entregar una carta sin precios a las mujeres sí responde a una discriminación por causa de género, ya que tiene como trasfondo el estereotipo de género en el que es el hombre quien goza de solvencia económica, y, por ende, es el proveedor económico en las situaciones de consumo. En otras palabras, el restaurante asume de manera anticipada, y errónea, que, en todas las situaciones, la mujer no será capaz de pagar su consumo. Fernández no solo advierte que este tipo de situaciones incurren en discriminación de género, sino que, además, pueden calificarse como violencia hacia la mujer, en cuanto hablamos de una violencia psicológica y simbólica hacia la mujeres al encasillarlas en roles dentro de cualquier tipo de vínculo. “El accionar de La Rosa Náutica no se justifica ni pasa un test de razonabilidad. La razón del trato diferenciado es un estereotipo de género”. Con relación a la defensa argumentaba por el restaurante, menciona que lo único que se logra enaltecer es justamente lo que se debe combatir: los estereotipos de género que llevan a la discriminación de género.

La resolución contra La Rosa Náutica no solo ha significado una multa para el restaurante, sino que ha añadido como medida correctiva que la dinámica de las cartas diferenciadas para hombres y mujeres cese. Fernández, sobre este punto que viene a significar el resultado de la resolución, opina que es lo que debía pasar, puesto que Perú es parte de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW por sus siglas en inglés). La misma, en el artículo 2º literal b), compromete a los estados firmantes a “adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes que prohíban toda discriminación contra la mujer”; y, en el literal e), exige a los estados “tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas”. Estas disposiciones obligan al Estado peruano a combatir la discriminación de mujeres en todos sus niveles – en este caso, en el nivel administrativo – y a actuar sobre cualquier entidad que incurra en estas prácticas.

Aunque esta es la primera vez que esta sala aborda un caso en el que se discrimina a una mujer frente a un hombre por su condición de mujer, tal como lo informó Liliana Cerrón, Secretaria Técnica de la Sala Especializada en Protección del Consumidor del Indecopi, no es el único establecimiento en el que diferentes consumidores han reportado -mediante canales informales- discriminación por razón de género. Indecopi, como parte de la Administración Pública, debe garantizar que estas prácticas serán sancionadas y corregidas para que las mujeres pueden ejercer efectivamente los derechos económicos, sociales, culturales, civiles y otros.


[1]Landa, César. “Constitucionalización del Derecho Mercantil”. En THĒMIS-Revista de Derecho 67. 2015. pp. 191-204

[2]Maraví, Alfredo. “Breves apuntes sobre el sistema de protección al acondumiro en el Perú”. En EDM – Revista de Actualidad Mercantil, nº II, pp. 31-41.

Fuente de la Imagen: Martin García

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