Por Lucrecia González-Olaechea, estudiante de la Facultad de Derecho de la PUCP y miembro del Consejo Editorial de Enfoque Derecho

El pasado 19 de noviembre, se ha reabierto un complejo y largo debate para el mundo empresarial, político y legal en el Perú: el control de fusiones y adquisiciones. No es novedad que los grupos empresariales y políticos en el país se han mostrado ampliamente divididos en cuanto a si sería correcto y beneficioso para la economía y bienestar el control de las grandes fusiones y adquisiciones por el Estado. El Perú, mirando hacia afuera de sus fronteras durante ya más de dos décadas, ha ansiado unirse al grupo integrado por la Unión Europea, EE. UU., Rusia, Suiza, y muchos más, al copiar a la ya ampliamente adoptada regulación previa. Sin embargo, el Estado, recientemente, ha tomado una decisión el pasado 19 de noviembre: se emitió el Decreto de Urgencia Nº013-2019 que establece el control previo de operaciones de control empresarial.

Para entender el proceso de gestación de esta norma, se deben ver sus raíces, como, por ejemplo, la creación del anteproyecto de la “Ley que regula las fusiones y adquisiciones empresariales para promover la competencia”, el cual nunca se llegó a aplicar por el Congreso de la República. Este anteproyecto, invocando al artículo 61º de la Constitución Política del Perú, aboga a que, dado que el Estado debe facilitar la libre competencia, combatir “toda práctica que la limite” y “el abuso de posiciones dominantes o monopólicas”, se debe erradicar toda posibilidad de una posición de dominio o monopolio. Se ha llegado a convencer que con un control ex ante de concentraciones empresariales se va a lograr ser un mercado competitivo y eficiente, como lo establece el mismo artículo 1º de dicha ley en su objeto. El Decreto de Urgencia efectivamente emitido establece, siguiendo la misma premisa, y delimita el objeto de “promover la eficiencia económica” para el “bienestar de los consumidores”. Ante ello, no obstante, surgen dudas. ¿Es un control previo realmente necesario? ¿está probado que esta “solución”, soluciona?, ¿cómo se busca la eficiencia mediante la restricción de fusiones si es que, las fusiones mismas, general eficiencia?, ¿el Perú está preparado material y económicamente para una restricción de este tipo? Básicamente, ¿qué pasara ahora?

En primer lugar, necesario delimitar las líneas básicas que se implementarán con la entrada en vigor del mecanismo de control previo de concentraciones. El primer lineamiento para tomar en cuenta es que “todo acto u operación que implique una transferencia o cambio en el control permanente de una empresa o parte de ella” será sujeto al procedimiento de control previo si es que se ve reflejado en los umbrales. Se deberá, entonces, proceder con el procedimiento de evaluación de concentración si es que se cumplen con alguno de los siguientes umbrales implantados por el artículo 6: 

“a. La suma total del valor de las ventas o ingresos brutos anuales en el país de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial haya alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior a ciento dieciocho mil (118 000) UIT.

b. El valor de las ventas o ingresos brutos anuales en el país de al menos dos de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial hayan alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior a dieciocho mil (18 000) UIT cada una.”

Luego de que la operación ha superado los umbrales, se deberá evaluar si es que, dentro de los efectos, se producirá una restricción significativa de la competencia en los mercados, tomando en cuenta la estructura del mercado, la competencia real y potencial, el poder económico y financiero de las empresas involucradas, la creación o fortalecimiento de la posición de dominio y la generación de eficiencias económicas, entre otros, según el artículo 7º. Asimismo, se tendrá que evaluar si es que, la posible eficiencia económica que supondría la concentración sería más beneficiosa que el perjuicio a la competencia, en donde se delimitan cinco requisitos para que las eficiencias económicas se configuren como cumplidas: (i) ser demostradas por los agentes económicos solicitantes, (ii) tener un carácter inherente a la concentración, (iii) estar dirigidas a compensar los efectos restrictivos a la competencia identificados y mejorar el bienestar de los consumidores, (iv) ser susceptibles de ser transferidas al consumidor, y (v) ser verificables por la autoridad. 

Habiendo establecidos las bases de cómo se planea dirigir el efectivo control de concentraciones en nuestro país según lo dispuesto en el Decreto de Urgencia, es relevante evaluar el trasfondo y las posibles implicancias que la entrada en vigor de la norma conllevará. Aunque la norma ya se ha promulgado, seria erróneo perder de vista los puntos críticos que se expresaron en contra de la medida, para, así, poder evaluar de manera critica si es que esta medida será o no beneficiosa para el Perú. 

Remitiéndonos al artículo 61º de la Constitución en este caso, parece perderse de vista su ratio legis. Lo que se prohíbe y combate es el abuso, mas no la naturaleza. Es decir, el estado no prohíbe los monopolios o posición de dominio, sino el abuso de estas situaciones ventajosas a costas del consumidor. Este abuso siempre va a ser ex post, no ex ante. El control previo pretende, de alguna manera, penar antes de que se de el hecho punible. Aunque se establece en el artículo 7.7 de la norma que la “sola creación o fortalecimiento de la posición de dominio no constituye una prohibición de la operación” y que es necesario evaluar los efectos restrictivos para la competencia, en la práctica, dada la dificultad de los requisitos sobre le eficiencia económica, muy posiblemente se llegará a promulgar la visión de proteger la competencia a toda costa. Es decir, poniendo a prueba los requisitos, hay muchas dificultades que se imponen a la prueba de la eficiencia económica. 

En primer lugar, no se puede esperar que las eficiencias económicas buscadas por las partes en la operación estén meramente “dirigidas a compensar los efectos restrictivos a la competencia y mejorar el bienestar” dado su carácter empresarial y con fines de lucro. De otra forma, se estaría esperando que los accionantes en un mercado sean todos dirigidos como una entidad sin fines de lucro. Asimismo, el carácter “verificable” de las eficiencias económicas es un requisito muy difícil de aplicar. No está claro como la eficiencia económica o los potenciales beneficios a la sociedad podrán ser demostrados fehacientemente antes de que si quiera se genere la fusión o adquisición. Sería relevante, entonces, que se desarrolle una manera en que estos requisitos puedan ser cumplidos o el procedimiento de verificación y demostración que esperan se manifiesten. Es por ello, por lo que se puede entender, que la norma y los requisitos en sí sí pueden, en la práctica, seguir perpetrando esta visión de proteger la competencia en todo sentido. Esta visión errónea parte desde la base de pensar que la competencia es un fin; no es mas que un medio para impulsar un mercado eficiente y dinámico. No obstante, el control previo no es la única opción, ni tampoco se ha probado que sea la mejor. 

Bullard ha pedido, previamente, a los partidarios y defensores del control a que presenten la evidencia sobre su efecto positivo, refiriéndose a la siguiente cita: “In God we trust, all others bring data”. Sin embargo, la data nunca llega. Bullard, junto a Defillippi, llegan a la conclusión de que ella no existe. Si es que en efecto hay una gran carencia de evidencia que demuestre que una restricción y un riesgo económico y político de este calibre lo vale, es en efecto preocupante que el Perú lo acepte. Aún más preocupante, no obstante, es que el ya vigente control en el área de Energía y Minas, según Bullard, Falla y Roldán, fue explícitamente razonado por los legisladores para “evitar más inversión chilena”, una razón, independientemente de lo absurda, inaceptable en su carácter eminentemente política y no económica. Con ello, los autores consideran que la única evidencia que hay hasta el momento, es de la falta de ella.  

Habiendo establecido la carencia de sustento analítico, real, de la medida, se procede a analizar desde otro eje: lo económico. Es indudable que para la introducción es necesario reflejarlo en la economía peruana. En primer lugar, se ha de entender el tipo de mercado al que se le está aplicando la medida. No solo estamos frente un mercado concentrado, sino también pequeño en relación otras grandes economías que han implementado el control previo (un claro ejemplo, EE. UU.). Someter las operaciones a este control va en “contra del dinamismo” y competitividad a un mercado que ya tiene barreras de entrada muy bajas, como señalan Felices y Rebaza. Un mercado, si tiene barreras de entrada bajas, sigue siendo atractivo para la gestación de competencia e innovación, especialmente si es que la empresa dominante abusa de precios. Un claro ejemplo, según Rebaza, es el rubro de la cerveza en el Perú. Mientras que Backus gozaba del 98% del mercado, por la misma dominación y barreras bajas, entró fuerte competencia internacional y se abrieron nichos distintos, como las cervezas artesanales, diversificando un mercado previamente monopólico. En segundo lugar, la restricción del crecimiento de las empresas mediante concentraciones limita de manera directa las posibilidades de crecimiento. Aguirre menciona que es crucial tener en cuenta que el mundo de la competencia “ya no es nacional sino regional o mundial”, cosa que conlleva a la preocupación de que las empresas peruanas van a sufrir una gran desventaja ya que se les impide llegar a dimensiones suficientes para ser competitivas regional y mundialmente. Bajo la misma línea y uniendo las visiones de Aguirre, Rebaza manifiesta su preocupación de que pase lo mismo que en Brasil, donde políticas antimonopólicas demasiado extensas llevaron al mercado a tal punto que, al llegar a su tope de crecimiento, las empresas domesticas eran compradas por multinacionales que si tenían el tamaño y capacidad para un “mercado sin fronteras”. Finalmente, según Tavera, el nexo causal entre un mercado no competitivo y el abuso de poder mediante precios altos que afecten el nivel de bienestar, no están probados. Es decir, lo que la norma tanto quiere controlar para tener precios medios y mejor estado de bienestar, puede no ser lo que realmente lleve a ese efecto. Mas bien, lo que sostiene es que el enfoque debería centrarse en corregir la “asimetría de información” y las “barreras de entrada y salida de empresas”. 

Por otro lado, cabe analizar el posible efecto de la norma ya en un plano micro, sobre las mismas concentraciones y las partes relacionadas. Vergaray, trabajadora de Indecopi, establece que un punto significante en contra es el tiempo que conlleva. Sostiene que es evidente que un lag en la operación de concentración, especialmente del calibre de los sujetos a control, es decir, de entidades superiores a 150 millones de dólares, va a causar un costo importante y puede llegar a relativizar el valor de las empresas mismas. Dado que la duración de la operación puede llegar al doble, provoca una incertidumbre en los stakeholders que no se debe ignorar ya que, a largo plazo, provoca desincentivos de inversión, especulación y encarecimiento de los financiamientos. 

La norma establece que la entidad que va a tener que ejercer la tarea va a ser Indecopi, teniendo que emitir una “decisión iluminada” con el conocimiento de “cuántas empresas tener y de qué tamaño” para un mercado competitivo y eficiente sobre lo prometido, como manifiesta Bullard. Sin embargo, hay muchas banderas rojas al respecto. Falla menciona que, mientras que Colombia tiene 156 expertos, el Perú pretende tener “4 o 5”; es decir, no llega a entender los increíbles costos de implementación, capacitación y regulación, aunque esperamos que en la implementación de la presente norma, se corrija dicha concepción.  Asimismo, según Felices, va a estar sobrecargado y tendrá que revisar operaciones irrelevantes, desatendiendo el importante control ex post. Menciona que un Indecopi sin recursos y sobrecargado, va a ser altamente vulnerable a presiones políticas, cosa que Kovacic (recopilado por Bullard, Falla y Roldán) también alza, especialmente en un país lleno de corrupción, coimas y mala conducta.

Como se ha podido esclarecer, las banderas rojas plagan el camino que el Perú va a seguir: la falta de información de que tendrá efectos positivos, los efectos nocivos en la inversión y financiamiento, la falta de capacitación y solidez de Indecopi para ser eficiente e, independiente de presiones políticas, los efectos colaterales de simulación y mercado negro, entre otros. Con la falta de información necesaria y pruebas fehacientes sobre cuál es el mercado “ideal”, el control puede terminar siendo un “acto de fe que exige reconocer que los funcionarios públicos tienen la capacidad de adivinar el futuro, de usar ciencia económica como si fuera una “bola de cristal””, según Bullard. Siendo la economía peruana una frágil y todavía en desarrollo, ¿podemos realmente darnos el lujo de cortar el crecimiento internacional e inhibir inversión por una hipótesis que no se ha probado, solo porque otros países lo han hecho? 

Fuente de la imagen: World Hosts Financers

Fuentes consultadas:

  • AGUIRRE, Gonzalo. “Es importante regular toda posición monopólica”. La República. 8 de febrero 2018. 
  • https://larepublica.pe/economia/1352612-importante-regular-posicion-monopolica
  • Anteproyecto de Ley que regula las fusiones y adquisiciones empresariales para promover la competencia. 2019.
  • http://www.congreso.gob.pe/Docs/comisiones2017/Comision_de_Economia/files/anteproyecto_de_ley.pdf
  • BULLARD, Alfredo. “In God we trust”. El Comercio. 10 de febrero 2018. https://elcomercio.pe/opinion/columnistas/control-fusiones-in-god-we-trust-alfredo-bullard-noticia-496038
  • BULLARD, Alfredo; FALLA, Alejandro; & ROLDÁN, Nicole. In God we Trust, all Others Bring Data. 
  • https://www.lampadia.com/assets/uploads_documentos/c8bc8-control_de_fusiones_214962_alfredo-bullard.pdf
  • Decreto de Urgencia 013-2019: Decreto De Urgencia que establece el control previo de Operaciones de Concentración Empresarial
  • https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-de-urgencia-que-establece-el-control-previo-de-opera-decreto-de-urgencia-n-013-2019-1828320-1/
  • FALLA, Alejandro. “Fusiones: ¡Feliz como una lombriz!”. El Comercio. 31 de octubre 2018. 
  • https://elcomercio.pe/economia/opinion/fusiones-feliz-lombriz-alejandro-falla-noticia-572888
  • FELICES, Enrique; VERGARAY, Verónica: & REBAZA, Alberto. Alianzas Estratégicas: Debate En Torno A La Regulación De Fusiones Y Adquisiciones. Lima. Pontificia Universidad Católica del Perú. 16 de mayo de 2019. 
  • TAVERA, José. “Acerca de la necesidad de una ley de control de fusiones”. Gestión. 8 de febrero 2018. 
  • https://gestion.pe/opinion/acerca-necesidad-ley-control-fusiones-226829

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