Arbitraje: Un pasito para adelante y varios pasitos para atrás

La autora analiza lo positivo y negativo del Decreto de Urgencia 020-2020, que modifica la Ley de Arbitraje.

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Por Lucía Olavarría, socia del estudio Quiñones Alayza Abogados

El Decreto de Urgencia N°020-2020 (DU) trae un solo cambio positivo, varios cambios preocupantes e incluye algunas precisiones innecesarias al Decreto Legislativo N°1071 (“Ley de Arbitraje”). Este artículo expone mis primeras impresiones sobre estos cambios.

1. Lo positivo: Se introduce mayor transparencia

La Ley de Arbitraje establecía que, en los arbitrajes con el Estado, el laudo era público una vez terminado el arbitraje. El DU establece que no solo el laudo será público, sino también las actuaciones arbitrales -salvo las excepciones previstas en la Ley de Acceso a la Información Pública (“Ley de Acceso”)-. Esto es positivo, porque ahora cualquier ciudadano podrá revisar cómo los árbitros y las partes se han conducido durante el arbitraje. Además, permitirá analizar cómo se han defendido las partes y comprender mejor el sentido de los laudos.

Sin embargo, luego de este cambio, ¿qué debería hacer un centro de arbitraje si recibe una solicitud de acceso? ¿Puede el centro de arbitraje aplicar directamente la Ley de Acceso? ¿Está expuesto el centro a responsabilidad civil? Esto no ha sido abordado por el DU. La norma debió ser cuidadosa en el análisis de todas las implicancias de convertir a las actuaciones arbitrales en públicas.

En mi opinión, correspondería que el centro notifique a la entidad pública involucrada en el arbitraje con las solicitudes de acceso que reciba, para que sea esa entidad quien decida si aplica o no alguna de las excepciones de la Ley de Acceso (información secreta, reservada o confidencial). Bajo la Ley de Acceso existen funcionarios especialmente designados en cada entidad para dar cumplimiento a este tipo de requerimientos. No sería correcto que un centro de arbitraje asuma la responsabilidad de determinar si aplican o no las excepciones de la Ley de Acceso, pues la entidad pública es la mejor posicionada (y la habilitada legalmente en forma expresa) para determinar la sensibilidad e impacto de la publicidad de la información.

Una alternativa recomendable sería que los centros de arbitraje soliciten que la entidad pública que fue parte del arbitraje declare, apenas concluido el mismo, si existen excepciones de la Ley de Acceso aplicables respecto de la información que consta en el expediente arbitral. De este modo, el centro puede otorgar acceso directo al expediente a quien lo solicite respetando lo declarado por la entidad previamente en relación con la Ley de Acceso.

Por otro lado, si en un arbitraje con el Estado existiera información confidencial de la parte privada (debido a secretos comerciales, técnicos o industriales) -lo cual podría ocurrir en casos donde hayan existido peritajes– es necesario que se otorgue a esa parte privada la oportunidad de expresar si existe necesidad de reservar cierta información protegida por derechos constitucionales. Esta obligación de consultar con el privado involucrado en el arbitraje debería preverse tanto si se solicita copia de las actuaciones arbitrales directamente a la entidad pública, como si se solicita el expediente arbitral al centro de arbitraje. En cualquier caso, lo recomendable será que el privado que participa en el arbitraje y que tiene que presentar información confidencial para ejercer su derecho de defensa, señale desde que presenta tal información, que debe brindarse protección a la misma una vez culminado el arbitraje.

La Ley de Acceso ya prevé como una excepción el respeto a la confidencialidad de información protegida constitucionalmente (artículo 15-B.2), pero deberán preverse mecanismos procedimentales para que esa información, sea detectada en un expediente arbitral con participación de los posibles afectados (Estado y privado).

2. Lo inocuo: El DU introduce precisiones innecesarias

El DU precisa que en los arbitrajes en los que participa el Estado, tiene incompatibilidad para participar como árbitro quien haya tenido actuación previa en el caso concreto que debe resolverse, sea como abogado de alguna de las partes, como perito, o porque tenga intereses personales, laborales, económicos, o financieros que puedan estar en conflicto con el ejercicio de su función arbitral, sea como abogado, experto y/o profesional en otras materias. Esta prohibición ya existía en la Ley de Arbitraje. No puede ser árbitro quien tiene conflicto de interés. En todo caso, la precisión y el desarrollo de los supuestos en los que existe conflicto no es mala.

3. Lo preocupante: (i) Trato especial para el Estado en medidas cautelares, (ii) posibilidad de sustituir árbitros en caso de anulación y (iii) abandono del arbitraje

(i) Trato especial para el Estado en medidas cautelares: El DU hace más costoso obtener una medida cautelar contra el Estado porque señala que el juez deberá exigir la presentación de una carta fianza como contracautela, cuyo monto no sea menor al de la Garantía de Fiel Cumplimiento del contrato. Esto pone al Estado en una situación de ventaja frente a los ciudadanos en un arbitraje, cuando ambas partes deberían estar en igualdad de condiciones. El acceso a la justicia (y las medidas cautelares son parte de ello) debe ser igual para todos.

Por otro lado, fijar una sola forma de contracautela y un monto mínimo aplicable a todos los casos de medidas cautelares contra el Estado no tiene sentido. ¿Por qué solo una fianza bancaria y no permitir otro tipo de garantías (o incluso seguros) para resguardar a la entidad pública afectada por la ejecución de la cautelar? El solicitante no necesariamente tendrá la posibilidad de obtener una carta fianza bancaria, pero podría tener otros bienes que dar como garantía.

Existen diversos tipos de pedidos cautelares y no todos tienen el mismo potencial de generar daños. Ese potencial varía dependiendo del grado de verosimilitud en el derecho que le asiste al solicitante o del grado de intromisión en el patrimonio del afectado por la cautelar. Es un error eliminar la discrecionalidad del juez de evaluar, caso por caso, cuál es el tipo de garantía y el monto de la contracautela adecuada.

Por ejemplo, puede ocurrir que el monto en disputa en el arbitraje sea menor al de la Garantía de Fiel Cumplimiento y que el posible daño causado por la cautelar también sea menor. ¿Por qué exigir la presentación de un requisito financieramente tan costoso, limitando el acceso a la justicia del solicitante de la medida cautelar?

En el caso de medidas cautelares solicitadas ante el tribunal arbitral en arbitrajes institucionales o de arbitraje de emergencia, lo más probable es que esta norma del DU sea inaplicable si los reglamentos arbitrales pactados regulan en forma distinta las medidas cautelares y las cláusulas arbitrales no incorporan estas disposiciones. No debe olvidarse que la Ley de Arbitraje es supletoria.

(ii) Posibilidad de sustituir o recusar árbitros en caso de anulación por afectación al debido proceso: El DU establece que, después de anulado el laudo en un arbitraje con el Estado, por una afectación al debido proceso, cualquier parte puede (i) solicitar la sustitución del árbitro que designó o (ii) recusar al tribunal. Esto es preocupante porque la afectación del debido proceso como causal de anulación viene siendo interpretada en forma excesivamente amplia por la Corte Superior de Lima. En diversas sentencias se ha establecido que defectos de motivación pueden dar lugar a anulaciones.

Antes del DU, en caso se anulara un laudo por la causal de afectación al debido proceso (donde caben diversos tipos de alegaciones por la interpretación que le viene dando la Corte Superior a la causal), se reenviaba el expediente al mismo tribunal y esto disminuía los incentivos para pedir la anulación pues la corrección del defecto no necesariamente cambiaría el sentido del laudo. Por ejemplo, podía ocurrir que luego de una anulación el tribunal corrigiera el defecto de procedimiento en el que incurrió (por ejemplo, valorando una prueba que no se valoró) o que motivara mejor el laudo (si esa fue la causa de la anulación), pero ello no necesariamente cambiaría el sentido del mismo.

Con el cambio introducido por el DU, si a una parte no le gusta el resultado del arbitraje, buscará obtener una anulación alegando indebida motivación o algún otro defecto procesal, y si logra la anulación -lo cual dependerá de cuán flexible sea la Corte Superior en interpretar qué constituye un vicio al derecho al debido proceso- podrá tener una “segunda oportunidad” sobre el fondo y con otro Tribunal (claramente, una oportunidad aun mayor a la que hoy ya existía por los criterios de la Corte Superior sobre la causal de afectación al debido proceso). Esto alargará la duración de las controversias, porque el incentivo será buscar esa “segunda oportunidad”.

La posibilidad de solicitar la sustitución del árbitro designado no debió incluirse como un remedio frente a toda anulación por violación al debido proceso. Esto genera el serio riesgo de que lo dispuesto por el DU se convierta en una “apelación post anulación” si es que la Corte Superior hace una interpretación amplia de las violaciones al debido proceso que pueden ameritar una anulación y si esas solicitudes llegan a ser aceptadas por los centros, lo cual desvirtuaría todo el sentido de escoger al arbitraje como el medio de solución de controversias. No debiera interpretarse que se trata de una sustitución automática a pedido de parte sino de una solicitud de sustitución que deberá resolver el centro de arbitraje. Si se hace esto último, ¿bajo qué criterios podría llegarse a sustituir a un árbitro luego de una anulación? ¿Cómo es esto distinto a una recusación? El DU deja muchas cosas por aclarar e interpretar.

Por otro lado, el DU dispone también que luego de una anulación por violación al debido proceso, cualquier parte puede recusar al tribunal (para intentar sustituir no solo al árbitro designado). En mi opinión, solo una violación al debido proceso absolutamente seria podría generar dudas justificadas sobre la imparcialidad del árbitro.

Felizmente, el DU no establece que el solo mérito de la anulación del laudo por una afectación del debido proceso garantiza que la recusación será declarada fundada. Por lo tanto, la remoción del tribunal recusado no está garantizada. En caso prospere una anulación por esta causal, corresponderá que se evalúe si esa violación al debido proceso es suficiente para generar dudas justificadas respecto de todos los miembros del tribunal, como se hace con cualquier recusación.

Finalmente, lo cierto es que si el Estado ya solía pedir la anulación de laudos con condenas monetarias por temor a que los órganos de control cuestionaran posteriormente la decisión de consentirlo, ahora esos incentivos se incrementan por la búsqueda de “segundas oportunidades”.

(iii) ¿Abandono del arbitraje?

El DU señala que, si no existe acto de impulso en el arbitraje por más de 4 meses, este cae en abandono y así debe declararlo la secretaría arbitral en el arbitraje institucional o el tribunal en el arbitraje ad hoc. El abandono, como figura procesal, sanciona la inactividad de las partes, no de los árbitros. La importación de esta figura procesal civil al arbitraje es curiosa y resulta extremadamente difícil pensar en qué caso podría aplicarse.

Las órdenes procesales y Reglamentos de Arbitraje de las instituciones normalmente prevén plazos para que las partes cumplan con las actuaciones a su cargo y disponen que, si las partes no las ejecutan, el tribunal tiene el deber de continuar con el arbitraje y emitir el laudo. Siendo esto así, la norma sobre abandono del DU (que es de aplicación supletoria en el arbitraje institucional) no tendría cabida pues existen reglas expresas que impiden que se caiga en abandono por inactividad de las partes.

Por otro lado, en un arbitraje ad hoc regido por la Ley de Arbitraje, es también curioso que se haya incluido esta figura cuando el artículo 46 de la misma Ley de Arbitraje también recoge el deber del tribunal de impulsar de oficio el arbitraje. Se trata de una norma contradictoria con el artículo 46 de la Ley de Arbitraje que establece el deber de impulso de oficio y hace imposible concebir una situación donde el arbitraje pueda caer en abandono por inactividad de las partes.

El éxito del arbitraje en el Perú se ha debido justamente a que se ha diferenciado y alejado de la aplicación de figuras del proceso civil. Hoy en día aún tenemos como tarea pendiente que, no solo la Ley de Arbitraje, sino las prácticas arbitrales se alejen aún más de las costumbres del proceso civil pues se trata de mecanismos con un diseño distinto. La importación de este tipo de figuras al arbitraje no solo no tiene sentido sino que cambia el rumbo que ha tomado la legislación arbitral hasta la fecha en forma negativa.

4. Otros temas

Los arbitrajes con el Estado serán necesariamente institucionales, es decir, administrados por centros de arbitraje, siempre que los montos en controversia superen los 43 000 soles. Que el arbitraje del Estado sea institucional es bueno en principio, pero puede hacer muy caros arbitrajes de montos pequeños que ahora tendrán que pagar a los centros por la administración. El problema de la falta de supervisión en los arbitrajes ad hoc se puede solucionar con la transparencia de las actuaciones arbitrales y no necesariamente imponiendo mayores costos a las partes.

Finalmente, se crea un Registro Nacional de Árbitros y de centros de arbitraje a nivel nacional a cargo del Ministerio de Justicia, pero para conocer su utilidad hay que entender para qué va a servir ese registro, qué información es la que se pretende publicar y qué sucederá con el Registro Nacional de Árbitros que OSCE ya tiene a su cargo.

El DU exige la intervención de la procuraduría de cada entidad para diseñar la cláusula arbitral. Deberá capacitarse a las procuradurías en cómo diseñar cláusulas arbitrales.

Como puede apreciarse, el DU trae un cambio positivo y, a su vez, una serie de cambios que no mejoran el sistema arbitral y generan preocupaciones sobre el rumbo que estamos tomando.

Fuente de imagen: Lex-arbitri

1 COMENTARIO

  1. Buen aporte, pero la autora queda corta en decir que cambios eran necesarios hacer.
    Sin eso, lastimosamente, solo nos presenta un análisis de amenazas y ventajas para las empresas.

    -Sobre la búsqueda de las anulaciones, lo cierto es que ningún privado dejaría de pedir una anulación de laudo con implicanciones financieras. Porque el Estado no podría hacerlo?

    -Está claro que el Sistema de Arbitraje Peruano ha sido un exito, pero para el sector privado, siendo todo lo contrario desde el punto de vista del Estado debido, a los hechos por todos conocidos, una fuente de ilicitudes.

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