Por Gustavo Richarte H., máster en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid, abogado por la PUCP, e investigador del Centro de Estudios en Modernización del Servicio Civil (CEMSCI), del Departamento de Derecho de la PUCP.

I. Introducción

En el Perú coexisten diversos regímenes laborales, cada uno con sus respectivas reglas especiales, ocasionando un caos regulatorio en la materia. Por ello, con el objetivo de unificar reglas para los denominados regímenes laborales generales públicos, es decir, aquellos bajo los Decretos Legislativos Nos 276, 728 y 1057, en el año 2013 se emitió la Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil, que se ha constituido en la piedra angular de la reforma del servicio civil en el Perú.

Dentro de las instituciones jurídicas reguladas en esta ley, se encuentra la responsabilidad administrativa disciplinaria, estableciéndose un procedimiento administrativo disciplinario común para los regímenes laborales generales públicos y para aquellos servidores bajo la ley del servicio civil.

A diferencia del procedimiento administrativo disciplinario anterior, el de la Ley Nº 30057 ha previsto expresamente la posibilidad de otorgar medidas cautelares específicas. En el presente trabajo nos ocuparemos de explicar cuáles son las principales reglas que rigen el otorgamiento de dichas medias, así como los motivos por los que discrepamos con algunas de ellas.

II. Las medidas cautelares bajo el nuevo procedimiento administrativo disciplinario 

La Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil (LSC), ha establecido las normas que rigen el otorgamiento de las medidas cautelares en el marco de un procedimiento administrativo disciplinario (PAD). A continuación analizaremos las principales:

¿Qué medidas cautelares se pueden emitir?

El objetivo de las medidas cautelares en los PAD, es prevenir afectaciones mayores a la entidad pública o a los ciudadanos, en buena cuenta, al interés general. Para ello, el artículo 96º de la LSC prevé dos tipos de medias cautelares: i) separar al servidor de su función y ponerlo a disposición de la Oficina de Recursos Humanos (ORH) para que se le asignen nuevas funciones de acuerdo a su especialidad, o ii) exonerar al servidor de su obligación de asistir al centro de trabajo.

Asimismo, el numeral 96.2. de la LSC dispone que las medidas cautelares se ejercitan siempre que no perjudiquen el derecho de defensa ni la remuneración y demás derechos y beneficios que pudieran corresponderle al servidor.

¿Cuándo se pueden emitir las medidas cautelares?

Respecto a la oportunidad para el dictado de las medidas cautelares, el numeral 96.1. de la LSC señala que puede dictarse una medida cautelar luego de comunicar al servidor las presuntas faltas que habría cometido; y el numeral 96.2. establece la posibilidad de dictar medidas cautelares previas al inicio del PAD.

En este último caso, la validez de la medida esta condicionada al inicio del PAD dentro de los siguientes cinco días hábiles, conforme al punto 12.1. de la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC (la Directiva).

¿Cuáles son los requisitos para el dictado de medidas cautelares?

En cuanto a los requisitos, el numeral 96.1. dispone que para dictar una medida cautelar dentro del PAD, se requiere una decisión motivada; y el 96.2. exige para una cautelar previa al PAD, la existencia de una afectación grave a los intereses generales.

Particularmente, consideramos que en tanto estamos frente a un procedimiento administrativo, le resulta de aplicación los principios del procedimiento administrativo, algunos de ellos se encuentran recogidos positivamente en el numeral IV del Título Peliminar del Texto Único Ordenado de la Ley 27444, aprobado por el Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.

Así, el numeral 1.2. del artículo IV del T.U.O. de la Ley 27444, establece que la regulación del derecho procesal es aplicable en cuanto sea compatible con el régimen administrativo. Por ello, consideramos que las medidas cautelares permitidas por la LSC, comparten las mimas características que cualquier otra medida cautelar, las que, de acuerdo al artículo 612º del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial N° 010-93-JUS (CPC), son: importar un prejuzgamiento, ser provisoria, instrumental y variable.

Entonces, en tanto importan un prejuzgamiento, no basta con los requisitos establecidos en la LSC, pues estos resultan ser muy laxos para el otorgamiento de una medida cautelar, teniendo en cuenta los efectos que ésta genera en el investigado. Por ello, consideramos que se deben tener en cuenta también los requisitos establecidos el artículo 611º del CPC: fumus boni iuri, periculum in mora, y adecuación.

De otro lado, se debe mencionar que la celebración de una audiencia no es requisito para la emisión de las mismas, razón por la cual pueden ser dictadas inaudita altera pars, entendiendo por esta al servidor.

¿Cuánto duran las medidas cautelares?

Conforme al numeral 96.2. de la LSC, las medidas cautelares se ejercitan durante el tiempo que dure la instancia del PAD.

Asimismo, el numeral 96.4. establece que las medidas cautelares caducan de pleno derecho cuando se emita la resolución que pone fin al PAD, cuando haya transcurrido el plazo para su ejecución, o cuando haya transcurrido el plazo de caducidad para la emisión de la resolución que pone fin al PAD, el cual no podrá ser mayor a un año desde el inicio del mismo, conforme al artículo 94º de la LSC.

¿Quién es el órgano competente para el dictado de las medidas cautelares?

Siguiendo el punto 12. de la Directiva, las medidas cautelares dictadas antes del inicio del PAD, son competencia del jefe de la ORH; mientras que las que son dictadas dentro del PAD, le corresponderían únicamente al órgano instructor.

Consideramos errado facultar únicamente al órgano instructor a dictar medidas cautelares una vez iniciado el PAD. Ello porque los requisitos para el dictado de las mismas pueden no haberse dado o no haber sido advertidos en la etapa instructiva, pero sí en la sancionadora; y sin embargo esta última autoridad se encontraría impedida de poder dictar una medida cautelar.

Bajo el entendido de la Directiva, una vez iniciado el PAD, el dictado de medidas cautelares es competencia exclusiva del órgano instructor; el sancionador, si quisiera, tendría que requerírselo a aquel.

Lo anterior no sólo vulneraría el principio de celeridad, sino que resultaría absurdo pues i) la etapa instructora ya ha concluido, ii) el sancionador es competente para modificar o revocar una medida cautelar; y iii) siendo que la medida cautelar supone un prejuzgamiento, si el sancionador es quien emitirá la decisión que ponga fin al PAD, bien podría, al inicio de su etapa, emitir un prejuzgamiento que, cumpliendo los requisitos antes mencionados, justifique el dictado de una medida cautelar.[1]

¿Quién es el competente para modificar o revocar la medida cautelar?

Conforme al punto 12.3. de la Directiva, tanto el órgano instructor como sancionador son competentes para modificar o revocar la medida cautelar. Entendemos que cada uno dentro de la etapa que tienen a su cargo; no entrometiéndose en las funciones del otro.

¿Son impugnables las medidas cautelares?

Conforme al punto 12.4. de la Directiva, las medidas cautelares no son impugnables.

Ahora bien, sostenemos que la predicada inimpugnabilidad de las medidas cautelares es errada, conforme por los siguientes argumentos:

  • La naturaleza del acto que contiene la medida cautelar: dentro de un procedimiento pueden presentarse, en términos generales, actos administrativos de trámite, y actos administrativos finales o decisorios.

Al respecto, DANOS enseña que “Los actos administrativos de trámite son actos instrumentales[2] para el dictado de otro acto administrativo final, al que preparan y hacen posible; son actos destinados a ser asumidos o modificados (absorbidos) por un acto decisor posterior”.[3] De igual manera, explica que a diferencia de los actos administrativos decisorios, los de trámite no ponen fin al procedimiento ya que no tienen contenido decisorio, y, por tanto, no comprenden una voluntad resolutiva.

Es por ello que la impugnación de los actos administrativos de trámite es postergada para que sea incluida, de así considerarlo el administrado, dentro del recurso que se interponga contra la resolución final. Excepcionalmente, los actos de trámite podrán ser recurridos directamente: i) cuando supongan la imposibilidad de continuar con el procedimiento, o ii) cuando generen indefensión al administrado.[4]

Ahora bien, como hemos explicado anteriormente, algunas normas del CPC sobre la materia resultan aplicables al otorgamiento de medidas cautelares en sede administrativa. En ese sentido, el artículo 635º del CPC reconoce que la obtención de una medida cautelar supone la conformación de un proceso autónomo, y forma un cuaderno especial.

Así, el procedimiento autónomo para la concesión de una medida cautelar concluye con una decisión, ya sea concediéndola o negándola. Por tanto, dentro ese procedimiento autónomo, el dictado de una medida cautelar se constituye en un acto administrativo decisorio, y por tanto es pasible de ser impugnado.

  • La afectación de derechos del servidor: entendemos que la Directiva, para disponer que las medidas cautelares no sean impugnables, se ampara en el numeral 96.2. de la LSC, el cual establece que las medidas cautelares se ejercitan siempre que no perjudiquen el derecho de defensa ni la remuneración y demás derechos y beneficios que pudieran corresponderle al servidor.

Es decir, para ella, basta con asegurar el derecho de defensa y el derecho a la remuneración (incluidos los derechos y beneficios que correspondiesen). Sin embargo, pierde de vista que existen más derechos que pueden verse afectados con el otorgamiento de una medida cautelar.

En ese sentido, siguiendo a VIERA[5], la autoridad competente puede haber ocultado hechos relevantes, no haber valorado todos los medios probatorios por conveniencia u omisión, o haber adecuado su motivación para favorecer el dictado de la medida cautelar.

Con ello se perjudicaría el principio del debido procedimiento, el cual exige, entre otras cosas, que las decisiones tomadas por la autoridad estén debidamente motivadas, y que los administrados puedan impugnar las decisiones que los afecten.

Bajo ese entendido, las medidas cautelares podrían ser mal utilizadas por parte de la administración, y equipararse a los actos de hostilidad, resultando pasibles de impugnación.

  • La ilegalidad de la inimpugnabilidad de la medida cautelar: la Directiva ha sido emitida en ejercicio de la potestad reglamentaria que ejerce la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR) como ente rector del Sistema Administrativo de Gestión de los Recursos Humanos, y como tal, se constituye en la autoridad técnico-normativa del sistema, conforme al artículo 46º de la Ley Nº 29158 – Ley Orgánica del Poder Ejecutivo.

Sin embargo, esa autoridad técnico-normativa de la que goza por ser el rector del sistema, de ninguna manera puede habilitarle para que con una norma de rango reglamentario, como lo es la Directiva, pueda establecer restricciones adicionales en perjuicio de los servidores, que no han estado previstas en la LSC.

Así, ni la LSC ni el Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM – Reglamento General de la Ley del Servicio Civil (el Reglamento General, han dispuesto la imposibilidad de impugnar el otorgamiento de una medida cautelar. Por lo tanto, la Directiva no podría establecer la restricción de un derecho que no ha sido previsto en las normas que la sustentan.

En ese sentido, restringir la posibilidad del servidor de impugnar una medida cautelar dictada en su contra, resultaría ilegal.

¿Cabe el otorgamiento de medidas cautelares a solicitud del servidor?

A pesar de no estar regulado en la LSC, su Reglamento General, o la Directiva, consideramos que el servidor sí está facultado para solicitar medidas cautelares. Ello, en razón a la aplicación supletoria del artículo 157º del T.U.O. de la Ley Nº 27444.

En cuanto a la oportunidad, coincidimos con el Informe Legal Nº 064-2012-SERVIR/GPGRH, que manifiesta que el servidor podrá solicitar una medida cautelar al finalizar la instancia, contra la resolución que le sanciona.

La solicitud será accesoria al procedimiento recursivo, por lo cual, si interpuso un recurso de reconsideración, será la autoridad que emitió la resolución de sanción la competente para evaluar la solicitud de la medida cautelar. De otro lado, si interpuso un recurso de apelación, será el superior quien evalúe dicha solicitud.

Respecto a los requisitos, al no haber requisitos específicos, le resultan de aplicación los del 611º del CPC, es decir: fumus boni iuri, periculum in mora, y adecuación.

Si bien no existen medidas específicas que puedan ser solicitadas de parte, entendemos que su objeto será siempre buscar la suspensión de los efectos de la resolución de sanción.

III. Conclusiones

La LSC ha introducido expresamente dentro del nuevo PAD, la posibilidad de dictar medidas cautelares específicas. Para ello, tanto la LSC, como el Reglamento General, y la Directiva han desarrollado y complementado las reglas aplicables para su emisión.

Sin embargo, no compartimos la postura que tiene la Autoridad Nacional del Servicio Civil respecto a alguna de ellas.

Así, respecto a los requisitos para la emisión de una medida cautelar de oficio, no sólo se deben cumplir los requisitos del artículo 96º de la LSC, sino también los del artículo 611º del CPC.

En cuanto a las autoridades competentes para la emisión de las medidas cautelares iniciado el PAD, consideramos que dicha competencia recae tanto en el instructor como en el sancionador.

Sobre la impugnabilidad de las medidas cautelares, a nuestro entender la Directiva yerra al señalar que las medidas cautelares son inimpugnables, pues teniendo en cuenta la naturaleza del acto que la dicta, la posible afectación de derechos, y la ilegalidad de dicha disposición; concluimos que dichas medidas sí pueden ser impugnadas.

Por último, si bien la norma guarda silencio respecto a la posibilidad de los servidores de solicitar medidas cautelares, consideramos que dicha opción resulta viable por aplicación supletoria del artículo 157º del T.U.O. de la Ley Nº 27444.

[1] El profesor MORÓN, incluso, sostiene que con la finalidad de reforzar el nivel de responsabilidad en su emisión únicamente se faculta a dictarla al funcionario competente para decidir el asunto de fondo y no al instructor ordinario. MORÓN URBINA, Juán. (12a edición, 2017). COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Lima. Tomo I, pg. 703.

[2] Si bien la instrumentalidad es una característica de las medidas cautelares, se diferencia de la característica homónima de los actos administrativos de trámite en que, mientras la primera es instrumental para la ejecución de la decisión final (en el presente caso, para la reivindicación del interés general); la segunda es instrumental para la toma de la decisión en sí misma.

[3] DANOS ORDÓÑEZ, Jorge. (2007). La Impugnación de los Actos de Trámite en el Procedimiento Administrativo y la Queja. Derecho & Sociedad, No 28. Pg. 268

[4] Conforme al numeral 217.2. del TUO de la Ley Nº 27444.

[5] VIERA ARÉVALO, Rafael. (2011). La Oposición y Levantamiento de la Medida Cautelar. Ius et veritas, No 43. Pp. 171-172

Fuente de imagen: Lampadia

DEJA UNA RESPUESTA

Please enter your comment!
Please enter your name here