Por Rodrigo Cuellar y Fiorella Gómez, miembros ordinarios de la Comisión de comunicaciones de Geose

1.  Introducción

El proceso de homologación de remuneraciones es un mecanismo judicial con el que se busca garantizar el respeto al principio de igualdad y no discriminación en materia remunerativa. Específicamente, mediante este proceso se busca equiparar los ingresos de dos o más trabajadores, los que, pese a tener las mismas características, perciben una remuneración diferente.

Este proceso ha tenido cierto desarrollo jurisprudencial en nuestro país -sobre todo en materia probatoria-; además, a nivel legal, el proceso cuenta con reglas definidas. Sin embargo, el proceso de homologación se ha visto afectado desde la entrada en vigor de la Ley 30709 y su Reglamento. Esto porque las obligaciones materiales -contar con un cuadro de categorías y funciones y con una política salarial- han influido en las reglas procesales, sobre todo en las reglas de la carga de la prueba.

El objeto del presente artículo es, precisamente, mostrar dicha afectación. Para ello, primero desarrollaremos la importancia del principio de igualdad y no discriminación en materia remunerativa con el fin de identificar el bien jurídico que se busca proteger en los procesos de homologación y su importancia constitucional. En este punto, desarrollaremos también las obligaciones de la Ley 30709 y su Reglamento.

En segundo lugar, desarrollaremos el instrumento para proteger este principio; es decir, desarrollaremos las características del proceso de homologación de remuneraciones. Para ello, nos basaremos en las normas y jurisprudencias peruanas.

Por último, analizaremos cómo las obligaciones que establecen la Ley 30709 y su Reglamento afectan al proceso de homologación de remuneraciones. Específicamente, analizaremos cómo estas normas han incidido en la carga probatoria dentro del mencionado proceso.

Con todo ello, buscamos brindar un panorama inicial de las reglas específicas de la carga probatoria que se deben observar en un proceso de homologación de remuneraciones, teniendo en cuenta el panorama legal y constitucional actual en el Perú.

2.  El principio-derecho de igualdad y no discriminación en materia remunerativa

El derecho a la igualdad se encuentra consignado, a nivel internacional, en los artículos 2 y 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en los artículos 2, 3 y 23.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Además, nuestro país ha ratificado los Convenios 100 y 111 de la OIT, el primero referido a la igualdad de remuneración y el segundo referido a la discriminación en el empleo y ocupación.

La igualdad y no discriminación también se encuentra consagrada como derecho fundamental en el artículo 2, inciso 2 de nuestra Constitución. Este derecho busca exigir un mismo trato a todos aquellos que se encuentren en una situación idéntica

Asimismo, reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional no sólo la considera un derecho fundamental, sino también como un principio rector dentro de nuestro Estado Social y Democrático de Derecho. Dicho principio implica que no todo trato desigual constituye necesariamente un acto de discriminación. Por ello, la igualdad sólo se verá vulnerada cuando no se realice sobre bases objetivas y razonables.

Resulta importante, entonces, comprender la naturaleza de estas dos categorías jurídicas: la diferenciación, cuando el trato desigual se funda en causas objetivas; y la discriminación, cuando el trato desigual se da en ausencia de dichas causas objetivas o, incluso, en base a motivos prohibidos.

De esta forma, estaremos frente a diferencias constitucionalmente válidas toda vez que se encuentren determinadas por variables objetivas, como pueden ser la calificación curricular, la antigüedad laboral, el rendimiento, entre otros. Sobre este tema, volveremos más adelante.

Teniendo en cuenta lo establecido hasta el momento, podemos concluir que este proceso no busca, pues, la mera homologación de dos situaciones jurídicas equiparables. La principal finalidad es funcionar como un control de las razones que justifican una diferenciación remunerativa. Así, si no se identifican motivos razonables y objetivos, estaremos ante un supuesto de discriminación y, por ende, se deberá ordenar la homologación de remuneraciones.

3.  La protección judicial del principio de igualdad y no discriminación: el antes y después de los procesos de homologación de remuneraciones

A efectos del presente artículo, únicamente nos importa desarrollar cómo se configuran las reglas de la carga probatoria en el proceso de homologación de remuneraciones. Es decir, cómo y cuándo debe entenderse por probada la discriminación remunerativa y, en consecuencia, el mandato de equiparación u homologación salarial.

Sin embargo, tal como mencionamos, las reglas de la carga probatoria han variado desde la entrada en vigor de la Ley 30709 y su Reglamento. Por ello, primero desarrollaremos las reglas procesales de los procesos de homologación de remuneraciones, antes de la publicación de las mencionadas normas. Posteriormente, propondremos los cambios que, desde nuestro punto de vista, deberían tener los pronunciamientos judiciales en dicha materia, a la luz de la Ley N° 30709 y su Reglamento.

a.  La carga de la prueba de la discriminación: una lectura sistemática de las normas procesales y laborales antes de la Ley 30709 y su Reglamento

El proceso laboral en el Perú se rige básicamente por dos normas: el Código Procesal Civil (en adelante CPC) y la Nueva Ley Procesal de Trabajo (en adelante NLPT). La primera se aplica de manera supletoria a la segunda.

Pues bien, de la lectura conjunta y sistemática de estas dos normas podemos desprender lo que llamaremos la “regla legal general” de la carga probatoria en materia de discriminación remunerativa. Veamos.

Por un lado, tenemos que el CPC, en su artículo 196, establece que la carga de probar corresponde a quien afirma un hecho o al que lo contradice. Esta disposición funciona como regla general; sin embargo, admite excepciones legales. En efecto, el citado artículo establece que esta regla se aplicará, salvo disposición legal diferente.

Por otro lado, la NLPT regula la carga de la prueba en su artículo 23. En este artículo, repite la existencia de una regla general (aquel que alega un hecho debe de probarlo), pero también incluye reglas especiales y establece un sistema de presunciones. Estas serían las disposiciones legales diferentes a las que hace referencia el CPC.

Una de las reglas especiales que la NLPT establece es la siguiente: el trabajador, cuando sea demandante, deberá probar el motivo de nulidad invocado y el acto de hostilidad padecido.

Pues bien, esta regla especial debe leerse en concordancia con, por lo menos, dos normas materiales: los artículos 29 y 30 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, LPCL). El primero establece cuáles son los actos de hostilidad existentes en nuestro ordenamiento y el segundo establece los supuestos de despido nulo. Ambos artículos establecen supuestos taxativos. A continuación, explicaremos cómo estas normas se relacionan con la regla especial establecida en la NLPT.

Por un lado, el artículo 30 de la LPCL regula la discriminación como un supuesto de actos de hostilidad. Así, hasta el momento podemos afirmar lo siguiente: (i) la discriminación (remunerativa) es un acto de hostilidad y (ii) la existencia de actos de hostilidad deben ser probadas por el trabajador. En consecuencia, la discriminación debe ser probada por el trabajador.

Por otro lado, el artículo 29 de la LPCL establece que es nulo el despido que se sustente en motivos discriminatorios. En tanto que la regla especial de la NLPT establece que el trabajador debe probar el motivo de nulidad invocado, este deberá probar la existencia de la discriminación cuando sea invocada como motivo de nulidad.

En conclusión, la “regla general”, desde una interpretación sistemática de las normas, indica que la carga de la prueba de la discriminación recae en el trabajador. Pero ello no queda ahí, pues la jurisprudencia se ha encargado de regular, incluso, reglas especiales para probar la discriminación remunerativa. A continuación las desarrollamos.

b.  Requisitos para probar la discriminación: ¿qué dice la jurisprudencia?

Los tribunales peruanos han determinado que las demandas de homologación deberán ofrecer y probar por lo menos lo siguiente: (i) la existencia de un término de comparación válido y (ii) la diferencia injustificada con el término de comparación.

En primer lugar, el término de comparación es aquel sujeto, situación o relación a la que se pretende ser homologado. En puridad, es aquel trabajador o grupo de trabajadores que se encuentra en una mejor posición remunerativa, posición a la que el trabajador demandante quiere acceder.

Nuestra jurisprudencia ha establecido que el término de comparación debe cumplir con dos características o requisitos esenciales: por un lado, el término debe ser idóneo o lícito y, por otro lado, debe ser idóneo u ostentar propiedades análogas a la situación o sujeto que se considera discriminado.[1]

Debe precisarse que lo que se busca en este momento no es la equivalencia entre dos sujetos o situaciones, lo que se busca es la existencia de dos situaciones o sujetos que puedan ser jurídicamente equiparables.

En segundo lugar, una vez establecido un término de comparación válido, se deberá analizar las razones detrás de las diferencias presentes entre este y el demandante, con el fin de determinar si son justificadas o, por el contrario, discriminatorias.[2]

Al respecto, como se ha mencionado, el principio- derecho de igualdad y no discriminación no busca garantizar que todos seamos tratados de igual forma en todos los casos. Por el contrario, este principio indica que la diferenciación solo será discriminatoria si carece de justificación válida.

Al respecto, debemos hacer una precisión. Lo que hace discriminatoria a una diferenciación es la ausencia de motivos objetivos y razonables que la justifiquen. En ese sentido, la presencia de motivos prohibidos que sustenten una diferenciación es solo una manifestación más de la discriminación, pero esta se configura con la sola ausencia de motivos objetivos y razonables.

Lo dicho en el párrafo anterior es importante para el establecimiento del estándar probatorio en un proceso de homologación. En este, el trabajador no está en la obligación de probar la existencia de un motivo prohibido, puesto que para que la discriminación se configure el juez deberá analizar, obligatoriamente, la existencia o inexistencia de motivos objetivos y razonables.[3]

 i. Parámetros de diferenciación

Mediante la Casación No. 208-2005 PASCO se determinó, con calidad de precedente de observancia obligatoria, los criterios que los jueces debían de observar para determinar si entre dos o más trabajadores se ha infringido el principio de igualdad y no remuneración. Estos principios son los siguientes (i) la procedencia del homólogo; (ii) la categoría o nivel ocupacional al que pertenecen el supuesto homólogo y el demandante; y (iii) la antigüedad laboral en la empresa.

Asimismo, la Casación Laboral Nro. 16927-2013-LIMA profundizó aún más en los requisitos añadiendo los siguientes: (iv) trayectoria laboral de ambos trabajadores (dentro y fuera de la empresa); (v) antigüedad en el cargo específico; (vi) nivel académico alcanzado y capacitación profesional; (vii) responsabilidad atribuida; (viii) experiencia y bagaje profesional; y (ix) funciones realizadas. Todos estos criterios también han sido ratificados recientemente por la Casación Laboral 915-2018 Lima.

Evidentemente, estos criterios están referidos a determinar si la diferenciación realizada entre dos sujetos o situaciones que están en una situación jurídica equiparable es o no justificada.

Así, estos criterios no sirven para definir el término de comparación. Esto porque el término de comparación se refiere sobre todo a la presencia de dos situaciones equiparables (no iguales), por lo que la diferencia que haya entre estas deberá estar fundamentada en alguno de los criterios mencionados.

Pues bien, hasta el momento hemos definido y establecido la importancia del proceso de homologación de remuneraciones, en base al bien jurídico que este busca tutelar. Asimismo, hemos establecido las características legales y jurisprudenciales respecto de este proceso.

Con ello, en la segunda parte del presente artículo estableceremos cómo el status quo descrito en el presente artículo fue variado por la entrada en vigencia de la Ley 30709 y su Reglamento. De esta forma, podremos predecir el razonamiento y la redistribución de la carga probatoria en las próximas resoluciones judiciales.


[1] Sentencias del Tribunal Constitucional recaídas en los expedientes 05238-2011-PA/TC, 00035-2010-PI/TC, 00019-2010-PI/TC, 00045-2004-PI/TC, 00014-2007-PI/T, 0017-2010-PI/TC, 0015-2010-PI/TC, 0022-2010-PI/TC, 04034-2015-PA/TC, entre otras.

[2] Sentencias del Tribunal Constitucional recaídas en los expedientes 05238-2011-PA/TC, 0045-2004-PI/TC, 0035-2010-PI/TC, entre otras.

[3] Sentencias del Tribunal Constitucional recaídas en los expedientes 2166-2005-PA/TC, 0434-2015-PA/TC, entre otras.

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