La declaración del país en Estado de Emergencia por 15 días calendario el pasado 15 de marzo y su reciente ampliación por 13 días más, ha generado que muchas personas se encuentren en una situación de especial vulnerabilidad. En ese sentido, Daniel Rodriguez, miembro del Consejo Editorial de Enfoque Derecho, conversó con el equipo docente de la Clínica Jurídica de Derechos de las Personas Migrantes y Refugiadas de la PUCP[1], sobre la situación de los migrantes y refugiados en el Perú durante la presente cuarentena.

ED: Tomando en cuenta que los migrantes no recibirán el apoyo económico de 380 soles en el Perú, ¿qué otro tipo de protección podría brindarle el Estado peruano a las familias de extranjeros que se encuentran en una situación de vulnerabilidad durante el aislamiento social obligatorio decretado en nuestro país?

EDCJDPMR: Según el Plan Nacional de Derechos Humanos 2018-2021, las personas en situación de movilidad -que incluye a personas migrantes, refugiadas y solicitantes de refugio- son consideradas como grupo de especial protección para el Estado peruano[2]. En ese sentido, en cumplimiento de sus obligaciones internacionales, el propio Estado se comprometió a promover servicios que reduzcan las condiciones de vulnerabilidad de estas personas, así como atender sus necesidades de protección específicas[3].

Es claro, entonces, que el Estado debe responder con urgencia a las necesidades de estas personas, especialmente aquellas que no tienen recursos suficientes para mantenerse a sí mismas y a sus familias o se encuentran en situación irregular. Debemos tener en cuenta que las medidas adoptadas con la Declaración de Emergencia Sanitaria por la expansión global del COVID-19 han agravado su situación, por lo que consideramos que toda medida a favor de personas en situación de vulnerabilidad no tiene por qué excluir de su alcance a las personas extranjeras.

Adicionalmente, contar con un programa o política pública de asistencia a migrantes con necesidades de protección, que cuente con la asistencia técnica para el diseño, implementación y el apoyo presupuestal de organismos internacionales como Naciones Unidas, es también absolutamente necesario.

ED: ¿El gobierno debe habilitar vuelos humanitarios para que los extranjeros no residentes puedan volver a su país de origen antes de que acabe el periodo de aislamiento social?

EDCJDPMR: Recordemos que las personas tienen derecho a salir de cualquier país (incluso del propio), así como a regresar a su país. No obstante, se permiten restricciones a este derecho para proteger, por ejemplo, la salud pública, siempre que se cumplan los requisitos de legalidad, necesidad y proporcionalidad[4].

Con la Declaración de Emergencia Sanitaria, el Estado peruano propuso una serie de medidas, entre ellas el cierre de fronteras internacionales y nacionales, que impiden el ingreso y salida tanto de nacionales como extranjeros/as. Si bien la medida se encuentra justificada en la reducción del riesgo elevado para la salud y la vida de la población, se debe tener en cuenta que la mayoría de personas extranjeras no residentes tienen mayores dificultades para garantizar su estancia; por tanto, los Estados deben cooperar entre sí para brindar asistencia humanitaria a sus connacionales.

En ese marco, el Estado peruano, mediante el Decreto de Urgencia N° 029-2020, ha dispuesto que el Ministerio de Relaciones Exteriores realice la asistencia y repatriación de connacionales en el exterior. Cabe señalar que esta asistencia es posible con los Estados con los que se mantiene relaciones consulares. En cualquier caso, el Estado peruano mantiene su obligación de garantizar que las medidas que viene adoptando también incorporen a todas las personas extranjeras, sin importar su condición migratoria.

Finalmente, es importante recordar que la cooperación internacional para la repatriación de nacionales debe respetar el principio de no devolución, por lo que no debe traducirse en la devolución de personas extranjeras a países donde sus derechos se encuentren amenazados[5].

ED: Frente a la saturación de establecimientos de salud, ¿puede un establecimiento negarle la atención a un extranjero por preferir a una persona de igual o mayor riesgo nacional?

EDCJDPMR: Indudablemente, no. Existe una prohibición para todos los Estados de suministrar un trato diferenciado basado en motivos prohibidos -como la nacionalidad- que tenga como consecuencia la afectación de derechos[6]. En esa línea, las personas migrantes tienen derecho a recibir atención médica urgente en igualdad de condiciones, la misma que no podrá ser negada por razón de la nacionalidad o condición migratoria de quien requiera tales cuidados[7]. Esta obligación se amplía para las personas refugiadas, solicitantes de refugio y migrantes en situación irregular, a quienes no se les puede negar el acceso a servicios de salud de tipo preventivo, curativo y paliativo[8].

Adicionalmente, con arreglo al principio de interdependencia de los derechos humanos, cuando se trata de la necesidad de las personas migrantes de recibir atención médica urgente, no sólo se encuentra en juego el derecho a la salud, sino su derecho a la vida. Al respecto, la obligación de los Estados de respetar y garantizar este derecho abarca toda situación de amenaza que pueda tener por resultado la pérdida de la vida, por lo que no se puede negar a nadie el acceso a los servicios existentes de atención de la salud que estén disponibles y accesibles[9].

En el ámbito jurídico interno, destacamos la Ley General Salud y sus instrumentos conexos[10], que indican que todos los establecimientos de salud deben brindar atención médico quirúrgica de emergencia a toda persona que la necesite, mientras su vida y salud se encuentren en riesgo grave. La evaluación y atención de la situación de emergencia deben ser oportunas y no pueden ser negadas de manera arbitraria, bajo responsabilidad administrativa, civil e incluso penal. Además, la determinación de la prioridad de atención debe obedecer a los resultados obtenidos en una evaluación preliminar denominada “triaje”, cuyos indicadores son estrictamente médicos.

ED: De no brindar ningún tipo de protección o apoyo, ¿el Estado peruano estaría incumpliendo alguna obligación internacional respecto a extranjeros en situación de vulnerabilidad que se encuentren en su territorio?

EDCJDPMR: Entendemos que sí, porque estaría vulnerando el principio de igualdad y no discriminación, el derecho a la vida y el derecho a la salud, también protegidos en el ordenamiento jurídico interno.

Respecto al derecho a la salud, como se mencionó antes, si el Estado niega el acceso a establecimientos de salud a migrantes en situación de emergencia médica -por contagio del COVID-19, por ejemplo-, se estaría claramente vulnerando este derecho, regulado en el artículo 10 del Protocolo de San Salvador, del cual el Perú es Estado Parte. Es más, si se les niega el acceso por priorizar a un nacional en igual situación de riesgo, se estaría cometiendo una clara vulneración del principio de igualdad y no discriminación por motivo de nacionalidad.

Creemos además que este principio se estaría vulnerando con relación a las decisiones tomadas por el Estado respecto al apoyo económico de S/ 380 para familias en situación de pobreza o extrema pobreza. Si bien la normativa que lo aprobó no excluye expresamente a los hogares de personas extranjeras, opinamos que la decisión del Ejecutivo de hacerlo de facto implica una discriminación indirecta a personas migrantes por motivo de su nacionalidad[11]. Además, este trato desigual injustificado estaría violando a su vez derechos conexos como la integridad física, la salud e incluso la vida al poner a esta población en alto riesgo de necesidad cuando podría evitarse.

Por último, debe quedar claro que el Estado peruano tiene la obligación de respetar y garantizar los derechos de todas las personas que están bajo su jurisdicción -incluidas las fronteras- sean nacionales o extranjeras. Además, recalcamos que, en el contexto actual, urge que los Estados promuevan marcos de cooperación e integración a fin de afrontar los desafíos que presenta la pandemia del COVID-19.


[1] Integrado por la docente María José Barajas y las adjuntas de docencia Pamelhy Valle, Génesis Gonzáles, Jazmine Morales, Kerli Solari y Grecia Pillaca.

[2] Véase Plan Nacional de Derechos Humanos 2018-2021, p. 20.

[3] Ibidem, p. 139.

[4] Requisitos inferidos del artículo 22.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

[5] Véase: Corte IDH, Opinión Consultiva OC-25/18, párrafo 186.

[6] En el ámbito del Derecho internacional, tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), en el sistema universal, como el Protocolo de San Salvador, en el sistema interamericano, establecen una prohibición general de no discriminación en la garantía de los derechos que enuncian. Dichos tratados han sido ratificados por el Estado peruano.

[7] Véase el art. 28 de la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares.

[8] Véase: Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales en su observación general N° 14, sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, cuyo párrafo 34

[9] Véase: Comité de Derechos Humanos hace referencia a su observación general N° 15

[10] Nos referimos a la Ley General de Salud, al Reglamento de Establecimientos de Salud y Servicios Médicos de Apoyo y a la Norma Técnica de Salud de los Servicios de Emergencia.

[11] Según Añón citado en Salomé (2017, p. 262), “se configura un supuesto de discriminación indirecta cuando un tratamiento diferenciado se basa en un motivo aparentemente neutro, pero cuya aplicación tiene un impacto perjudicial e injustificado sobre los miembros de un determinado grupo o colectivo protegido por una cláusula antidiscriminatoria”.

Fuente de la imagen: La Bioguia

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