Derecho penal y estado de emergencia: ¿cómo frenar a quienes incumplen la cuarentena?

El autor analiza si las vulneraciones a las normas sanitarias impuestas por el Estado deben solucionarse en el ámbito del derecho administrativo o en el ámbito penal; además, brinda una solución de cómo debe ser abordada dicha solución.

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Por Renzo Antonio Vinelli Vereau, magíster en Derecho penal por la Universidad de Sevilla y abogado senior del área penal de Payet, Rey, Cauvi & Pérez Abogados.

En los últimos días, hemos sido testigos de las numerosas intervenciones a ciudadanos que se vienen suscitando a lo largo del país. Incluso, recientemente, se intervino a un conocido exfutbolista, debido a que se encontraba en una reunión en pleno toque de queda y aislamiento social obligatorio. Es decir, incumplió las normas sanitarias del estado de emergencia implementadas a raíz de la pandemia del coronavirus, específicamente el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, que -como todos conocemos- limitan la libertad de tránsito y reunión.

Frente a la reiterada conducta de desacato de diversos ciudadanos, el Estado ha optado por implementar mayores restricciones. En el presente texto, se busca (i) analizar si las vulneraciones a las normas sanitarias impuestas por el Estado deben solucionarse en el ámbito del derecho administrativo o penal, y (ii) brindar una propuesta sobre cómo debe ser abordada dicha solución.

Considero que es necesario recurrir al derecho penal en esta situación de emergencia pues se busca proteger la salud pública, siendo un bien jurídico colectivo, cuya titularidad le corresponden a un número ilimitado de individuos, más aún en una situación de pandemia como en la que nos encontramos en el Perú.

A nivel práctico, se viene planteando si las vulneraciones a las normas sanitarias deben ser investigadas y, eventualmente, sancionadas por el delito de resistencia o desobediencia a la autoridad previsto en el artículo 368º del Código penal, o el de violación de medidas sanitarias con regulación expresa en el artículo 292º del referido cuerpo normativo.

Es decir, podríamos encontrarnos en un eventual concurso aparente entre ambos tipos penales, que -como sabemos- a partir de las reglas de la dogmática penal deberá solucionarse a partir del principio de especialidad.

Pues bien, soy de la opinión que no se puede aplicar el delito de resistencia o desobediencia a la autoridad [1], debido a que se encuentra ausente el elemento típico del injusto, es decir, la orden legalmente impartida a un destinatario concreto [2]. Es evidente que la vulneración del Decreto Supremo 44-2020-PCM que prohíbe la circulación de personas no se dirige a una persona determinada sino a una colectividad, con lo cual ante el incumplimiento de esta no se configura una resistencia a la autoridad en el sentido de la tipicidad objetiva y subjetiva del delito en mención.

Siendo ello así, considero que, bajo el criterio de especialidad, el tipo penal aplicable a las personas que vulneran las medidas sanitarias impuestas por el Ejecutivo es el previsto en el artículo 292º del Código penal, que señala:

El que viola las medidas impuestas por la ley o por la autoridad para la introducción al país o la propagación de una enfermedad o epidemia o de una epizootía o plaga, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta días-multa”

Este delito es de mera actividad y de peligro abstracto, es decir, el agente deberá realizar actos que vulneren las medidas sanitarias impuestas por el gobierno para evitar la propagación de una enfermedad (Coronavirus). Los casos evidentes son aquellos en los que las personas acuden a reuniones sociales, desarrollan actividad deportiva y/o los que transitan por la calle sin la necesidad de abastecimiento de alimentos durante el estado de emergencia.

Nos encontramos ante una norma penal en blanco, pues el tipo penal requiere complementariedad administrativa, es decir, conocer cuáles son las medidas sanitarias vulneradas que nos remitirán a normas de inferior o similar categoría como, por ejemplo, un Decreto Supremo, o una Resolución Ministerial.

De otro lado, observo que en distintos medios de comunicación social se exigen sanciones ejemplares contra los ciudadanos que vulneren las normas sanitarias, incluso se ha visto la imposición de una condena suspendida por delito de violencia contra la autoridad para una persona que agredió físicamente a un policía durante un operativo de rutina por transitar con un automóvil particular a pesar de estar prohibida su circulación.

La incógnita que surge de inmediato es si acaso no es factible aplicar criterios de oportunidad – el cual se encuentra regulado en el artículo 2° del Código Procesal Penal [3]– para los ciudadanos que por primera vez vulneraron las medidas sanitarias como, por ejemplo, el ciudadano que fue detenido en Miraflores cuando se encontraba en la puerta de su edificio junto a su mascota para que realice sus necesidades fisiológicas.

El principio de oportunidad implica (i) asumir la responsabilidad penal, (ii) la reparación civil, y (iii) la pena de multa que se detalla en el tipo penal. Es un mecanismo de simplificación procesal destinado a renunciar a la acción penal que es potestad exclusiva del Ministerio Público, pero logrando el pago de una reparación civil a favor del agraviado (que en lo referente al delito en cuestión regulado en el artículo 292 º del Código Penal, sería el Estado). En caso también corresponda el pago de días multa, ello debe sumarse al monto de reparación que se establezca.

Es evidente que el legislador penal busca disuadir eventuales incumplimientos de las normas sanitarias mediante el artículo 292º del Código Penal, pero nuevamente surgen más interrogantes: ¿Es imperativo aplicar una pena privativa de libertad contra todos los investigados por este delito? o ¿Podemos aplicar un mecanismo procesal alternativo como, por ejemplo, un criterio de oportunidad?

Considero que el concepto de interés público y falta de merecimiento y necesidad de pena debe analizarse de modo amplio, y no restrictivo. Es más, el derecho penal tiene estricta relación con el principio de proporcionalidad, lo cual exige una gradualidad incluso en las sanciones. En esa línea, la imposición de una reparación civil y una pena de multa es perfectamente válida y viable en el presente contexto a fin de sustituir a la pena privativa de libertad.

Nadie puede sostener que actualmente nos encontramos ante una situación de amenaza a la salud pública y que necesitamos que la gente se quede en sus casas como indican las normas sanitarias, pero de ello no se puede inferir que necesariamente las respuestas punitivas del Estado deban ser no solo desproporcionadas -considerando que la privación de libertad debería ser excepcional-, sino también (lo que es peor aún) ineficaces. En otras palabras, ¿realmente se cree que la pena prevista en el artículo 292º del Código intimidará y disuadirá a potenciales infractores? ¿Es acaso la pena la única medida para disuadir comportamientos lesivos?

Diversos estudios criminológicos señalan que el incremento en la severidad de la pena no disuade. “Ningún cuerpo consistente de literatura ha sido desarrollado durante los últimos veinticinco a treinta años que indique que las sanciones duras disuadan” [4] (Doob y Webster, 2003, p.28). Es decir, dentro del Derecho Penal -que ya es de ultima ratio– pretender privar de libertad entre seis meses y tres años, es la opción menos plausible y efectiva.

Siendo ello así, es válido pensar que un acuerdo reparatorio entre la Fiscalía y el investigado en el que se fije un monto elevado de reparación civil, así como el pago de los días multa que establece el tipo penal puede cumplir la misma finalidad preventivo general que la imposición de una pena privativa de libertad, generando además una descarga procesal, pues a la fecha tenemos muchísimas intervenciones policiales que devengarán en una investigación por el delito materia de comentario.

La posición de recurrir a una multa para disuadir comportamientos destinados a vulnerar las normas de cuarentena se encuentra prevista en México, Francia, Alemania, Taiwán. Por ejemplo, en Francia se ha establecido esta opción gradual en caso no se respete el aislamiento social obligatorio: (i) la primera vez se impone una multa entre 135 a 375 euros; (ii) si se reincide, la multa es de 1500 euros; (iii) si es la cuarta vez de incumplimiento, la multa puede llegar hasta los 3700 euros [5].

En nuestro caso, propongo que las multas se materialicen en el contexto de una investigación penal por delito de violación de medidas sanitarias, lo cual permitirá al Estado recurrir a la intimidación del derecho penal, pero evitando condenas simbólicas, pues como se ha dicho el marco de pena del delito de violación de medidas sanitarias impide que se imponga una pena efectiva, con lo cual la imposición de una multa cumple claramente con una finalidad disuasiva.

En el supuesto de que se advierte el referido delito en concurso con el de violencia contra la autoridad no se puede aplicar criterio de oportunidad por propia exclusión prevista en el artículo 2º del Código Procesal Penal. Asimismo, tampoco se podría aplicar el criterio de oportunidad si es que el delito de violación de medidas sanitarias es cometido por un funcionario público en ejercicio de su cargo.


[1] Reátegui Sánchez, James. (2015). Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal. Lima: Jurista Editores, p. 165.

[2] James Reátegui Sánchez menciona que la orden legalmente impartida debe estar dirigida concretamente al que desobedece, pues de lo contrario sería un delito de desobediencia general

[3] Artículo 2. Principio de oportunidad

  1.     El Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en cualquiera de los siguientes casos:
  2.    a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que este último sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, y la pena resulte innecesaria.
  3.    b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público, salvo cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a los dos años de pena privativa de libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario público en ejercicio de su cargo.
  4.    c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales del denunciado, el Fiscal puede apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artículos 14, 15, 16, 18, 21, 22, 25 y 46 del Código Penal, y se advierta que no existe ningún interés público gravemente comprometido en su persecución. No será posible cuando se trate de un delito conminado con una sanción superior a cuatro años de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo.
  5. En los supuestos previstos en los incisos b) y c) del numeral anterior, será necesario que el agente hubiere reparado los daños y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en ese sentido. (…)

[4] Doob, Anthony N. y Webster, Cheryl Marie. (2003). Sentence Severity and Crime: Accepting the Null Hypothesis. En Tonry, Michael (ed.), Crime and Justice: a Review of Research. Illinois, (3), p. 28. En el mismo sentido, véase: Goshe, S. (2014) Moving beyond the punitive legacy: Taking stock of persistent problems in juvenile justice. Youth Justice 15(1), 42–56; Greenwood, P. (2008) Prevention and intervention programs for juvenile offenders. The Future of Children 18(2): 185–206.

[5] Véase más en el siguiente link: https://www.huffingtonpost.fr/entry/coronavirus-en-cas-de-non-respect-repete-du-confinement-vous-risquez-jusqua-6-mois-de-prison_fr_5e76bc00c5b63c3b6491cd8d

Fuente de imagen: La República

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