Por Franco Soria Palacios, socio del Área Inmobiliaria y de Saneamiento de Tierras de Rubio Leguía Normand, y Alvaro Gonzales De La Cotera, asociado del mismo estudio[1]

El 15 de marzo del 2020 se emitió el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, declarando el Estado de Emergencia Nacional por la grave crisis de salud generada por el covid-19 y estableciendo:

    • La declaratoria de emergencia por 15 días calendarios, desde el lunes 16 de marzo hasta el lunes 30 de marzo. Posteriormente, el estado de excepción se amplió hasta el domingo 12 de abril.
    • Se ha generado el estado de “aislamiento social obligatorio” como medida que restringe al ciudadano el libre tránsito y la circulación. Ello, sin afectar la prestación de los servicios básicos, así como la salud y alimentación de la población.
    • Se permitirá la prestación de servicios esenciales como supermercados, bancos y farmacias.
    • Desde el día martes 31 de marzo y hasta el domingo 12 de abril se han ampliado las medidas, prohibiendo la circulación de personas desde las 6 de la tarde hasta las 5 de la mañana. En algunas regiones del país, desde las 4 de la tarde.

Teniendo en cuenta dicho contexto, el presente artículo busca plantear algunas ideas respecto a la situación de los contratos de arrendamiento de locales comerciales.

1. Sobre el contrato de arrendamiento de locales comerciales:

El artículo 1666 del Código Civil establece lo siguiente:

“Por el arrendamiento el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida”.

Nos encontramos ante un contrato conmutativo, en donde las partes tienen obligaciones recíprocas. La principal obligación del arrendatario es el pago de la renta a cambio del uso del bien para sus fines comerciales.

En la actual situación, tenemos que:

a) El arrendador no le ha quitado al arrendatario la posibilidad de usar el bien, ni incumple su obligación de ceder el bien. Al respecto, el artículo 1317 del Código Civil establece  lo siguiente:

El deudor no responde de los daños y perjuicios resultantes de la inejecución de la obligación, o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo contrario esté previsto expresamente por la ley o por el título de la obligación”.

De la lectura de dicha norma, se establece que el deudor (en el presente caso, el arrendador) no responde por la inejecución de su obligación o por su cumplimiento defectuoso (por la imposibilidad de usar el local comercial), por causas no imputables. Ello, salvo que el contrato establezca una solución diferente o en defecto del contrato, la ley establezca alguna solución al problema generado por la causa no imputable.

b) Durante la vigencia del estado de emergencia, los arrendatarios de locales comerciales mantienen el control, “posesión”[2] del inmueble.

c) La mayoría de arrendatarios se encuentran imposibilitados de usar los locales comerciales por impedimento legal y, con ello, no pueden generar ingresos. La inactividad genera enormes pérdidas económicas[3] a la mayoría de negocios, lo cual dificulta enormemente el cumplimiento del pago de la renta de alquiler.

Ante esta situación, es razonable discutir qué pasará:

a) Con el arrendatario que no puede generar ingresos al no poder ejercer su actividad comercial: ¿pese a ello debe pagar la renta?

b) Con el arrendador, que sigue cumpliendo con su obligación de ceder el bien: ¿tiene derecho a seguir cobrando la renta? ¿No debe cobrar? ¿Debe renegociar?

Lo incuestionable es que el daño económico que ya se ha generado, por causa no imputable a las partes. En todo caso, la discusión gira sobre qué parte del contrato debe asumirlo. Teniendo claro que no existen respuestas únicas y para todos los supuestos, trataremos de establecer algunos criterios razonables que ayuden a las partes.

2. Algunas reflexiones en torno al contrato de arrendamiento de local en Centro Comercial y al negocio del Retail:

El negocio de retail constituye un sector fundamental para la economía del Perú[4]. Entre el 2019 al 2021, se tenía proyectado invertir 917 millones de dólares en la construcción de 19 nuevos centros comerciales a nivel nacional.

Con la situación generada por el covid-19, el sector va a enfrentar tiempos complicados hasta poder recuperar la dinámica previamente existente y tendrá que dar un giro importante para poder enfrentar y superar la crisis. Así, por ejemplo, se implementará e incentivará el uso de plataformas digitales para la venta online; se tendrá, en el corto plazo, que adoptar estrategias para soportar una fuerte reducción en el número de personas que asistan a los negocios; entre otros.  Esto implica no solo adaptar a la empresa al uso de tecnología, sino también al consumidor, por lo que su implementación debe ser lenta y progresiva. Hay muchísimo por hacer para evitar mayores dificultades. Otro gran problema que debe enfrentar el sector es el relacionado a los contratos de alquileres y la problemática generada en los negocios comerciales que se encuentran severamente afectados[5].

2.1. Sobre los  negocios posibles de operar en el estado de emergencia:

Al 1 de abril del 2020, era posible seguir prestando, con severas limitaciones, los servicios de bancos, farmacias y supermercados[6]. Es claro que, en estos servicios, los márgenes de utilidad han decrecido enormemente.

Sin embargo, mucho peor es la situación de aquellos negocios que no pueden funcionar, como, por ejemplo, restaurantes, cines, discotecas, gimnasios, talleres de reparación automotriz, entre otros, en los cuales no se puede ejercer actividad alguna y su posibilidad de generar ingresos, por lo menos, mientras dure el estado de emergencia es nula.

2.2. Sobre los Montos que se suelen pagar en los alquileres de locales comerciales:

Normalmente en los contratos de arrendamiento de locales comerciales[7] se suelen pactar los siguientes montos a pagar:

a) Respecto a la renta mensual:

Renta Mínima: renta fija que necesariamente debe ser pagada mensualmente.

Renta variable: vinculada a un porcentaje de las ventas mensuales del local comercial.

Normalmente, mes a mes se efectuará la liquidación y el arrendatario deberá pagar el monto mayor. En la actual coyuntura y ante la caída de la renta variable (por la poca o nula venta), la renta mínima sería, en la práctica, el tope máximo a ser pagado.

b) Se suele pactar el pago de gastos de promoción del centro comercial para generar mayor flujo de clientes y de ventas. Se configura como una obligación accesoria al pago de renta.

c) Se debe pagar el mantenimiento de áreas comunes del centro comercial. Por ejemplo: ascensores, escaleras, pasadizos, servicios higiénicos, etc. Dada la gran disminución en la operatividad de los centros comerciales, este gasto debe haberse reducido enormemente.

d) Cada arrendatario deberá pagar los servicios públicos que le correspondan -por ejemplo, luz y agua-, salvo que se disponga la suspensión de dichos pagos. Por ejemplo, Sedapal ha anunciado que el pago del recibo de abril se postergará hasta después de cuarentena[8].

3. Sobre la Necesidad de Revisar el contrato:

En la coyuntura actual y para determinar las obligaciones de pago existentes, lo primero y esencial es efectuar una adecuada revisión del contrato de arrendamiento y verificar:

a) Si la finalidad del contrato se encuentra debidamente explicitada.[9]

b) Si existen cláusulas para el “caso fortuito o fuerza mayor” o similares aplicables.

c) Si se regula en qué situación queda la obligación de pago de la renta. Algunas de las posibilidades serían:

        • Que se suspenda el pago de la renta mientras subsista la situación de emergencia. Con ello, el arrendador asume el riesgo de la paralización al no cobrar la renta.
        • Que se suspenda la obligación de pago mientras subsista la situación de emergencia y se prolongue el contrato por todo el plazo que dure. El arrendador asume el riesgo y se prolonga plazo de contrato a efectos de mantener el plazo efectivo.
        • Que se mantenga la obligación de pago en el arrendatario, quien asumirá el riesgo y deberá efectuar el pago, pese a no poder ejecutar la actividad comercial.

Cualquiera de las tres soluciones distribuye el riesgo para que lo asuma una u otra parte.

Creemos que no es usual encontrar este tipo de cláusulas en la generalidad de contratos de arrendamiento. Sin embargo, los contratos de arrendamiento en centros comerciales suelen tener “cláusulas tipo” de caso fortuito o fuerza mayor.

Por lo tanto, la primera solución es la contractual. Hay que revisar detenidamente el contrato e identificar si existe regulación sobre el tema. De existir, dicha cláusula es la aplicable. Obviamente, salvo que las partes decidan renegociar lo referido al pago de la renta. Todo ello debe interpretarse dentro de los principios de buena fe contractual y al respecto el artículo 1362 del Código Civil establece:

“Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”

En caso el contrato no regule expresamente la situación, en principio sería aplicable el artículo 1317 del Código Civil, salvo por la existencia de causas no imputables que pudieran justificar el incumplimiento. Por ello, corresponde analizar algunas instituciones generales del derecho civil.

4. Sobre el caso fortuito o fuerza mayor:

El artículo 1315 del Código Civil establece lo siguiente:

“Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.”

Tradicionalmente, la doctrina ha reconocido al caso fortuito como un acto de la naturaleza o divino (acto de Dios) y a la fuerza mayor como una disposición de la autoridad (acto de Príncipe). A su vez, Albaladejo[10] ha diferenciado los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor:

“Caso fortuito existe cuando el suceso que impide el cumplimiento de la obligación no era previsible usando de una diligencia normal; pero, de haberse previsto, hubiera podido evitarse. Fuerza Mayor se da cuando ni aun habiéndolo previsto se hubiese podido impedir (por ejemplo, una inundación).”

Por lo tanto, para la doctrina, la diferencia principal entre ambos conceptos radica en su evitabilidad. El caso fortuito, a diferencia de la fuerza mayor, puede evitarse, cuando hubiera sido posible haberlo previsto y actuando con diligencia ordinaria.

Al respecto, la sentencia de Casación de la Corte Suprema No. 1693-2014, Lima, establece:

«Se debe entender como “caso fortuito” cuando es posible evitar el daño producido mediante actos de previsibilidad, esto es, se puede evitar mediante una diligencia normal, en cambio será “fuerza mayor” cuando aun habiéndose previsto, era imposible impedir que se produzca el daño, como se daría el caso en los casos de desastres naturales».

Sin embargo, existen sentencias de la Corte Supremo que no recogen la distinción antes indicada. Así tenemos que, mediante sentencia de Casación No. 823-2002 (Loreto):

«(…) el caso fortuito debe entenderse como un acontecimiento extraordinario, imprevisible e irresistible producido por el hombre y para calificarlo como tal se trata de un hecho que no puede preverse, o que previsto no puede evitarse, no debiendo ser una previsibilidad exacta y precisa sino por el contrario conocida por el hombre común para el caso concreto».

Finalmente, cabe indicar que el artículo 1135 del Código Civil otorga similar tratamiento al caso fortuito y fuerza mayor. Por ello, corresponde establecer algunos criterios que ayuden a determinar si la situación generada por el COVID-19 podría constituir o no, un supuesto de caso fortuito[11] o fuerza mayor[12] y sobre todo si ello genera la posibilidad de suspender o extinguir de manera legítima el pago de la renta durante el periodo de emergencia. Al respecto, cabrían  las siguientes posiciones:

4.1. Para los contratos de arrendamiento en ejecución no se ha configurado  caso fortuito ni fuerza mayor:

a) Ello debido a que el arrendatario sigue “en posesión” del local comercial con lo cual debe cumplir con su contraprestación que es el pago de la renta, más aún cuando el arrendador no ha incumplido su obligación de ceder el bien.

b) La situación de emergencia no impide la circulación del dinero, ni el funcionamiento de los Bancos, ni las transferencias de dinero por internet. Con ello no hay impedimento material para poder efectuar el pago.

Al respecto, conviene citar algunos artículos del Código Civil:

El artículo 896 establece: “La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”  

El artículo 904 establece: “Se conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedido por hechos de naturaleza pasajera

El artículo 905 establece: “Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un título. Corresponde la posesión mediata a quien confirió el título”

De manera general y de acuerdo a dichos artículos tendríamos que el arrendatario de un local comercial es un poseedor inmediato en virtud al contrato suscrito. Y en la actual situación de emergencia conserva la posesión, entendiendo que la situación actual es de naturaleza pasajera y en esa línea se mantendría la existencia de posesión por lo que la obligación de pago se mantendría sin variación.

4.2. Para los contratos existentes y en ejecución si se habría configurado caso fortuito y/o fuerza mayor:

El supuesto de fuerza mayor se generaría por: i) prohibición de la ejecución de actividades comerciales y restricción de circulación de personas, y ii) como consecuencia de ello, la actividad comercial ha sufrido enormes pérdidas económicas. Nos encontramos ante:

    • Un hecho extraordinario, salvo por películas de ciencia ficción es sumamente extraordinaria la situación existente.
    • Un hecho imprevisible o, por lo menos, muy difícil de prever, por lo menos hasta el 11 de marzo del 2020, fecha en que la Organización Mundial de la Salud declaró el covid 19 como pandemia.
    • Un hecho irresistible. Es claro que las dolorosas consecuencias del covid-19 en lo referido a la pérdida de vidas humanas y, a gran distancia, las consecuencias generadas por la inactividad comercial eran casi inevitables.

Luego, corresponde analizar si dicho evento extraordinario, irresistible e imprevisible impide la ejecución de la obligación por parte del arrendatario. Al respecto, tenemos que:

a) La imposibilidad de usar el bien y de desarrollar la actividad comercial genera una situación que, objetivamente, hace muy difícil el cumplimiento de la obligación del pago de la renta.

b) Creemos que, el concepto de poseedor implica un comportamiento como propietario y con ello, poder mantener el “control” sobre el bien y poder decidir su uso o no. La idea de posesión, por lo menos, en los locales comerciales, está vinculada al uso y a la posibilidad de ejecutar su negocio. Siendo ello así, la imposibilidad de uso afectaría el núcleo del contrato,[13] el giro del negocio y en “la realidad” la viabilidad de la relación contractual. Nuevamente desde una visión de la realidad, creemos que es discutible sostener que el arrendatario mantiene “la posibilidad de usar” el bien sin contratiempos y por ello esta situación podría sustentar, y nuevamente evaluando cada caso, legitimar la existencia de fuerza mayor.

c) Sin perjuicio de que en algunos contratos podría ser posible aplicar la figura de la fuerza mayor, lo más recomendable, es que las partes negocien y lleguen a acuerdos razonables.

4.3. Sobre los contratos cuya ejecución no se inició antes de la declaración de emergencia:

Nos referimos a contratos suscritos, pero cuya ejecución se iniciaba luego de la declaratoria de emergencia (luego del 16 de marzo). Mientras dure la situación de imposibilidad de ejecutar la actividad comercial, sería de aplicación el artículo 1316 del Código Civil:

“La obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no imputable al deudor.

Si dicha causa es temporal, el deudor no es responsable por el retardo mientras ella perdure. Sin embargo, la obligación se extingue si la causa que determina la inejecución persiste hasta que al deudor, de acuerdo al título de la obligación o a la naturaleza de la prestación, ya no se le pueda considerar obligado a ejecutarla (…)”.

Es decir, si el arrendador no cumplió con su obligación de ceder el uso del bien al arrendatario, antes de la declaración de emergencia, este no tendría nada que pagar, salvo obviamente que haya pactado alguna cláusula específica y que difiera de lo regulado en el Código Civil.

5. Sobre posibilidad de aplicar la excesiva onerosidad de la prestación:

Nuevamente dependiendo de cada caso en concreto, creemos que una misma situación[14] podría configurar supuestos de fuerza mayor y, eventualmente, también de excesiva onerosidad de la prestación. Al respecto, el artículo 1440 del Código Civil establece:

«En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad.

Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución del contrato. La resolución no se extiende a las prestaciones ejecutadas.”

5.1. Se podría considerar que no existe excesiva onerosidad, dado que la prestación del arrendatario -es decir, el pago de la renta-, no ha variado. Sigue siendo el mismo monto por lo que no se ha convertido en excesivamente onerosa. No estamos en un supuesto de enorme devaluación por inflación o en otro en el que, por hechos imprevisibles, la prestación en sí misma se haya convertido en manifiestamente desproporcionada.

5.2. En la línea de lo antes desarrollado, creemos que podría llegar a ser razonable sustentar la existencia de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, que hacen que la prestación de la parte perjudicada se convierta en excesivamente onerosa. Ante ello, sería posible solicitar judicialmente el ajuste de la contraprestación.

Se considera a la excesiva onerosidad de la prestación como: “Una alteración sustancial de la base económica del contrato[15] y en el presente caso ello sería generado por la ausencia de ventas y la enorme disminución de ingresos lo cual generaría un desequilibrio para el incumplimiento de las prestaciones y que fue generado sin responsabilidad de las partes. Es decir, la excesiva onerosidad debe ser evaluada desde el cumplimiento de la prestación pero sin aislarla de su entorno social y económico.

Reiteramos que lo recomendable es evaluar cada caso concreto. Sin perjuicio de ello, en algunos casos, podría configurarse supuestos de excesiva onerosidad de la prestación. El gran problema es que se tendría que acudir a un proceso judicial o arbitral (de existir clausula arbitral). Por ello, nuevamente llegamos a la conclusión de que un adecuado proceso de negociación entre las partes, sería la mejor y más razonable opción.

6. Sobre los pronunciamientos de algunos arrendadores:

Algunos operadores de centros comerciales se han pronunciado. Así, tenemos que:

    • Plaza San Miguel, Larcomar y Megaplaza han informado al Diario Gestión que se habrían comprometido a no cobrar el 50% de la renta mínima del mes. Por su parte, Real Plaza decidió exonerar totalmente del pago de renta a los locales que no podrán operar durante periodo de emergencia.
    • Mall Aventura ha emitido un comunicado indicando que a los arrendatarios que han mantenido buen comportamiento en el pago de sus obligaciones, los exoneraría del pago de la renta mínima mientras dure periodo que dure el Estado de Emergencia.[16]
    • Mall Plaza se ha pronunciado exonerando a los arrendatarios del pago de la renta mínima mensual y del aporte al Fondo de Promoción durante el periodo comprendido por el Estado de Emergencia.

Los operadores de los centros comerciales han considerado pertinente flexibilizar sus exigencias de pago[17] a fin de preservar la relación con los arrendatarios.

7. Reflexiones finales y algunas sugerencias:

a) Las consecuencias originadas por el COVID-19 no se limitan al periodo comprendido por el Estado de Emergencia (16 de marzo al 12 de abril, hasta el momento), sino que van mucho más allá. Goldman Sachs han previsto que la economía de América Latina sufrirá este año su recesión más profunda desde la Segunda Guerra Mundial.[18]

b) La actual situación afecta sustancialmente la posibilidad de desarrollar la actividad comercial y la generación de ingresos. Ello al margen de si existe o no posesión del arrendatario.

c) A la luz del artículo 1317 del Código Civil, parecería que el contrato se debe mantener y los daños generados por causas no imputables (por el no uso del bien) los debería asumir el arrendatario. Salvo que el contrato regule el tema o en todo caso que la ley establezca otra solución al problema generado por la causa no imputable.

d) Cualquier análisis sobre la existencia o no de la obligación del pago de la renta debe significar primero la revisión del contrato para identificar la regulación existente. Si hay regulación contractual, la misma debe ser aplicada. Obviamente salvo acuerdo modificatorio.

e) De no existir regulación contractual se tendría que determinar la posibilidad, en cada caso concreto, de acogerse o no, a supuestos de fuerza mayor y/o excesiva onerosidad de la prestación. A efectos de regular la imposibilidad de uso por causa no imputable a las partes.

f) Se debe analizar la situación extraordinaria e imprevisible y sus posibles efectos en la obligación de pago. Dependiendo de cada caso, creemos que en algunas relaciones de alquiler de locales comerciales sería factible la aplicación de los criterios de fuerza mayor y/o excesiva onerosidad de la prestación. Ello podría significar la modificación de las condiciones de pago de la renta. Para ello recomendamos la negociación entre las partes.

g) Nos encontramos en una situación muy excepcional y que ha alterado enormemente nuestras vidas y dinámica comercial. Ello ha generado muchos sentimientos de solidaridad entre las personas que también podrían extenderse al ámbito contractual a fin de buscar preservar la relación y soportar de manera conjunta los daños. Ello dentro de la buen fe contractual.

h) Lo antes indicado tiene un sustento económico fundamental y es buscar evitar la imposibilidad de seguir operando de los arrendatarios, en caso la afectación económica sea muy grande. Creemos que es: “Mejor es ayudar a mantenerse a los arrendatarios que tener tiendas vacías y que probablemente sean difíciles de alquilar”

i) En esa línea, varios operadores de centros comerciales ya están estableciendo medidas unilaterales que van en el mismo sentido de lo antes señalado, exonerando del pago de renta mínima a sus locales comerciales. En este escenario, resulta realmente crucial que tanto arrendador como arrendatario se pongan de acuerdo para afrontar de la mejor manera algunos meses de bajos ingresos.

j) El covid.-19 llegó para modificar nuestras vidas, ocasionando mucho dolor y un gran número de muertes a nivel mundial. Es probable que también genere la flexibilización de los criterios de interpretación de los contratos y ocasiones relaciones mucho más colaborativas entre arrendador y arrendatario para buscar mantener las actividades comerciales y los puestos de trabajo.


[1] Las opiniones vertidas en el presente artículo son estrictamente personales de los autores.

[2] Sin embargo es una “posesión” que no permite usar el bien para su finalidad principal: ejecutar el negocio, en la gran mayoría de actividades comerciales.

[4] https://andina.pe/agencia/noticia-sector-retail-peru-invertira-917-millones-entre-2019-y-2021-767030.aspx

[5] Situación diferente por ejemplo en el alquiler de viviendas. Si bien es cierto, dichos arrendatarios pueden estar severamente afectados en su economía por el estado de emergencia, ellos mantienen el uso principal del bien y más aún le dan su uso esencial: Uso de vivienda.

[7] En especial de aquellos locales que funcionan al interior de centros comerciales.

[8] https://diariocorreo.pe/edicion/lima/sedapal-pago-del-recibo-de-abril-se-postergara-hasta-despues-de-cuarentena-por-coronavirus-lima-covid-contagios-noticia/

[10]    ALBALADEJO, M. (1994). Derecho Civil II – Derecho de Obligaciones, Volumen Primero, Novena Edición. José María Bosch Editor SA, Barcelona, pág. 170.

[11] De acuerdo a la distinción doctrinal, se podría considerar que el brote de covid 19 genera una situación de caso fortuito.

[12] De acuerdo a la distinción doctrinal, se podría considerar que la prohibición de ejecutar actividad comercial y la restricción de libre tránsito de las personas constituiría el supuesto de fuerza mayor.

[13] Diferente es la situación si alquilo el local comercial y el negocio es un rotundo fracaso. Obviamente en este escenario subsiste la obligación de pago. Pero la situación actual es diferente al no ser posible ejecutar la actividad.

[14] En el presente caso, estado de emergencia que genera imposibilidad del negocio y limitación de libertad de tránsito.

[15] Torres Vásquez, Anibal. Teoría General del Contrato. Tomo II. Lima. Pacífico, 2012.Pag. 1260.

[16] El comunicado fue emitido mientras el estado de emergencia era solo hasta el 30 de marzo.

[17] Sin perjuicio de ello, convine analizar los contratos de arrendamiento y la situación de cada caso.

[18] Reuters. Goldman Sachs predice peor recesión en América Latina desde Segunda Guerra Mundial. https://lta.reuters.com/articulo/latam-economia-goldman-sachs-idLTAKBN21E2CI-OUSLT

Fuente de la imagen: EALDE Business School

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