Por Enfoque Derecho

El 30 de marzo, el presidente de la República suspendió el cobro de los peajes administrados por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, a través de Provías Nacional, durante la emergencia suscitada por la crisis del COVID-19. Esta medida suspendió 24 peajes a nivel nacional y, a pesar de no estar dirigida a ellos, 32 peajes privados se sumaron a esta disposición. El mandatario manifestó que esta decisión se dio porque resultaba necesario dar facilidades a los que prestan servicios al Estado -como el transporte de alimentos, medicinas, entre otros, con el fin de que puedan llegar a los centros de consumo-, eliminando ese costo que puede ser marginal.

En ese contexto, el Congreso, en aras de seguir con la medida adoptada por el presidente, aprobó un proyecto de ley, propuesto por el vocero de Somos Perú, Rennán Espinoza, que buscaba que la suspensión abarque a todos los peajes a cargo de concesionarios privados que existen en el país. De acuerdo con tal iniciativa, tal medida duraría hasta que culmine la emergencia sanitaria en el país, que se declaró el pasado 11 de marzo por un plazo de 90 días (9 de junio aproximadamente).

Dentro de las principales reacciones, se encontraba la de Alberto de Belaúnde, congresista de la República, quien manifestó que dicho proyecto costará millones al Estado en un posible arbitraje ante el CIADI, por concepto de indemnización a las concesionarias; mientras que otros como Rennán Espinoza sostenía que, en tanto la medida ha sido tomada a raíz de una emergencia sanitaria, no procedería un pedido de arbitraje.

Este debate nos plantea las siguientes interrogantes: 1) ¿Qué sucederá con los inversionistas extranjeros de peajes, estructuras, entre otros, que pueden resultar afectados por las medidas estatales?, y 2) Dado que esta acción va a tener un efecto en la rentabilidad e ingresos de las concesionarias, pues hay un evidente deterioro en los beneficios de estas empresas, ¿qué es lo que va a pasar en el ámbito de la “protección a inversiones”?

No obstante, consideramos que, para responder tales preguntas, primero es necesario determinar si un estado de emergencia faculta al Estado a incumplir con un contrato y si, por lo tanto, evita que se generen consecuencias jurídicas al respecto. Para ello, previamente explicaremos qué es un estado de emergencia y qué derechos se pueden restringir en este.

Según el artículo 137º, inciso 1, de la Constitución Política, el Jefe de Estado, con acuerdo de su Consejo de Ministros, y dando cuenta al Congreso de la República o a la Comisión Permanente, tiene la potestad de decretar Estado de Emergencia, en todo o parte del territorio nacional en casos de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o graves circunstancias que afecten la vida de la Nación (en este último, sería el caso de la propagación de COVID-19). Este Estado de Excepción tiene una duración máxima de 60 días y para prorrogarlo se necesita de un nuevo decreto. Durante este periodo, se restringen o suspenden derechos constitucionales relativos a la libertad de tránsito, reunión, seguridad personal e inviolabilidad del domicilio. Asimismo, si el presidente de la República lo decide, las Fuerzas Armadas pueden asumir el control interno.

En relación a si un Estado de Emergencia faculta al Estado a incumplir con el contrato que tiene con una empresa privada inversionista, Enfoque Derecho conversó con Rodrigo La Rosa, asociado del área de Litigio en Bullard Falla Ezcurra +, quien manifestó que, desde un punto de vista contractual, ello depende del concepto de fuerza mayor, el cual generalmente permite a una parte incumplir un contrato, pero que ello va a depender mucho de si la prestación regular en el contrato es una prestación que se ha vuelto imposible de cumplir a consecuencia de la fuerza mayor. La Rosa añade que no necesariamente esta situación de emergencia va a generar que el Estado, o que incluso el particular, esté en una situación de imposibilidad y ahí es donde entra el detalle de ¿cuál es la prestación debida? ¿cuál es el alcance de la prestación debida? y, sobre todo, de si esta prestación se ha visto imposibilitada de ejecutarse a consecuencia de las circunstancias en las que se encuentra nuestro país y, en general, el mundo. En ese sentido, para Rodrigo La Rosa, afirmar que, por esta situación de emergencia los Estados o los particulares pueden incumplir sus obligaciones contractuales, sería incorrecto, pues lo anterior depende, como ya se mencionó, del concepto que se use sobre la fuerza mayor. Por otro lado, ¿se podría alegar que el Estado no tendría responsabilidad en el incumplimiento del contrato debido a una situación de fuerza mayor? Al respecto, el especialista señaló que cuando se hable de responsabilidad internacional, también va a depender mucho de las obligaciones que haya asumido el Estado peruano frente a otros Estados a través de acuerdos bilaterales de inversión o TLCs.

Sobre lo anterior, es necesario tener en cuenta que cuando se vulnera la protección de las inversiones en los países donde operan, dado que estas cuentan con tutela internacional bajo sus respectivos tratados y acuerdos, tal situación puede resultar en un arbitraje de inversión, un “procedimiento para resolver disputas entre los inversores extranjeros y los Estados de acogida”[1]. La finalidad de recurrir a tal vía consiste en que el encargado de dictar la sentencia sea un árbitro independiente, a diferencia de lo que podría suceder en la jurisdicción nacional, la cual probablemente esté parcializada. Para que pueda existir un arbitraje de inversión, se debe tener en cuenta quiénes son inversionistas y qué es una inversión. En esa línea, son inversionistas las “personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, titulares de cualquier tipo de inversiones en el país[2]. Sobre esto último, en el caso Salini Costruttori Spa e Italstrade Spa contra Marruecos, el tribunal arbitral que constituyó el CIADI para el presente caso, determinó criterios generales para la existencia de una inversión, los cuales son los siguientes: “1) aportación de capital; 2) una cierta duración del contrato; 3) participación en los riesgos de la transacción; 4) una regularidad de beneficio y rendimiento; y 5) una contribución sustancial al desarrollo económico del Estado receptor”[3].

Estas inversiones se encuentran protegidas por acuerdos internacionales de inversión (AII)[4] que han sido suscritos por el Perú y que permiten a los inversionistas presentar quejas respecto al Estado peruano ante instancias internacionales. Entre las disposiciones de los AII, se encuentran los principios de protección, que también están presentes en los Tratados de Protección a la Inversión[5], como el principio de no discriminación, trato nacional o trato de nación más favorecida; el nivel mínimo de trato: trato justo y equitativo, y seguridad plenas; protección contra la expropiación ilegal y acceso a arbitraje internacional de inversiones para reclamaciones contra el Estado.

En primer lugar, el principio de no discriminación[6] consiste en que los Estados no pueden imponer medidas arbitrarias que afecten la inversión. En esa línea, el especialista en litigios, La Rosa, comenta que, si se va a brindar un trato diferenciado, este trato debe estar justificado adecuadamente, pues de no estarlo, se estaría contraviniendo este principio. Además, se tiene el principio Trato Nacional o Nación Más Favorecida, el cual consiste en que el Estado le brindará a los inversionistas un trato no menos favorable del que le da a sus inversionistas o a terceros países.

En segundo lugar, el nivel mínimo de trato: trato justo y equitativo, y protección y seguridad plenas. El trato justo y equitativo hace alusión a la protección que se le debe brindar a las expectativas legítimas de los inversionistas, la prohibición de un trato arbitrario, así como la prohibición de una conducta abusiva frente a los inversionistas y la de no negarles justicia. Además, el Estado debe brindarles protección y seguridad plenas, es decir, el nivel de protección policial que es exigido a nivel internacional a las partes.

En tercer lugar, la protección contra la expropiación ilegal establece que el Estado debe compensar a los inversionistas cuando se lleve a cabo una expropiación que cumpla con los siguientes requisitos: se debe llevar a cabo por un propósito público, de manera no discriminatoria y de conformidad con el debido proceso. La indemnización en cuestión se debe pagar sin demora, debe ser adecuada -es decir, el precio que se pague debe estar conforme al valor de mercado de la inversión antes de la expropiación-, y efectiva.

Finalmente, el acceso a arbitraje internacional de inversiones para reclamaciones contra el Estado permite que la resolución de conflictos en el arbitraje internacional de inversiones se lleve a cabo una vez que el Estado dio su consentimiento en los AII.

Por lo tanto, se deben tener en cuenta estos principios para determinar si se están afectando los derechos de los inversionistas o no. En ese sentido, La Rosa comenta que, para analizar si se ha vulnerado alguno de esas facultades, se tendría que analizar sector por sector y hasta incluso inversionista por inversionista, así como cada caso para identificar si es que efectivamente se ha generado una vulneración o no de alguno de estos estándares en favor de algún inversionista.

El denominado principio de protección recae sobre los acuerdos internacionales de inversión (AIIs). Estos tienen el objetivo de brindar a los inversionistas extranjeros y a sus inversiones en el país, garantías en cuanto al nivel de trato, protección respecto a riesgos no comerciales y mecanismos adecuados de solución de controversias, todo ello con la finalidad de consolidar un marco jurídico que garantice y proteja tanto a la inversión como al inversionista. Asimismo, estos acuerdos establecen las reglas para la solución de controversias entre el inversionista y el Estado receptor de la inversión.

Como ya se mencionó, uno de los principios que caracteriza a los AIIs es el “Acceso a arbitraje internacional de inversiones para reclamaciones contra el Estado”. Con esto, el inversionista puede demandar o reclamar a un Estado en un ámbito internacional y, para esto, el foro más utilizado para tratar las controversias internacionales de inversión es el CIADI.

Estas protecciones y principios que se han delimitado no son en vano. Mientras que muchas medidas pueden ser pensadas con el fin de proteger la salud pública, es necesario que a la hora de emitir dichas decisiones, se tenga muy presente las obligaciones a las que el Estado se ha comprometido en los acuerdos de inversiones y tratados para que a futuro, no impliquen un costo mayor por un arbitraje de inversiones por vulnerar a los inversionistas extranjeros de manera contradictoria con sus obligaciones.

En el caso peruano y tomando los peajes como ejemplo, puede que las medidas puedan cumplir con ser transparentes, no arbitrarias, no discriminatorias y que no trate mejor a nacionales, cumpliendo con principios básicos de inversiones. Sin embargo, el análisis puede ir más allá: ¿las afectaciones son tuteladas bajo fines legítimos? ¿Son medidas necesarias dentro del Estado de Emergencia? Si realmente nos encontramos ante inversionistas o inversiones, que cuenta con protección internacional, es evidente que el Estado peruano, como receptor de tales inversiones, tomaría el Estado de Emergencia y el subsecuente Estado de Necesidad (en adelante, Necesidad) como una causal que tutela sus acciones como legítimas y que, por lo tanto, justifica las afectaciones económicas a las inversiones extranjeras. Cabe precisar que la Necesidad es vista bajo el Derecho Internacional como una causal consuetudinaria general de exclusión de ilicitud, al lado de fuerza mayor, legítima defensa y peligro extremo, siendo la más controvertida hasta el día de hoy en su aplicación[7].

Para que ello sea aplicable en la práctica, se debe analizar, como menciona Santiago Gatica[8], (i) que la medida adoptada por el Estado receptor sea el único modo de responder ante la crisis que enfrenta, y (ii) que el Estado no haya contribuido a ese Estado de Necesidad. Es decir, el Estado deberá probar que la medida era la última y única forma de proteger un interés esencial y legítimo (en este caso, la salud pública), siendo inevitable vulnerar las inversiones. Sobre este punto y la procedencia de la aplicación de este principio como causal para el Estado en el caso específico de los peajes, Rodrigo la Rosa, asociado de litigio de Bullard Falla Ezcurra +, detalla lo siguiente:

“Habría que analizarlo técnicamente, porque, por ejemplo, se me ocurre el hecho de crear pases especiales para los proveedores del servicio de necesidades básicas, podría haber sido una mejor medida a que simplemente se deje de cobrar los peajes. Entonces, hay ciertos casos, en donde- dependiendo de las medidas que adopta el Estado- no necesariamente el Estado va a poder estar coberturado o va a tener esa cobertura a consecuencia de las defensas que pueda tener un Estado en materia de Derecho Internacional”.

Siendo esta argumentación ya bastante etérea y dependiente a los casos concretos, cabe recalcar que la Necesidad no es estipulada como una norma imperativa dentro del Convenio CIADI, no siendo posible aplicarla cabalmente en todo supuesto, por lo que García Matamoros y Arévalo Ramirez establecen lo siguiente:

“Si bien la posibilidad de invocar la necesidad en el régimen de inversiones no queda cerrada por no existir norma relativa a ello en el TBI, lo que sí debe aclararse es que el efecto será distinto: de aplicarse la norma consuetudinaria de necesidad en ausencia de norma en el TBI, lo que ocurrirá es una clásica exclusión de ilicitud, como bien lo desarrolla el Proyecto, pero nunca una completa exclusión de responsabilidad, la cual sólo es posible si el TBI expresamente habilita al estado de necesidad para tener ese efecto.”[9]

De esta manera, la protección estricta de las inversiones haría necesaria la prueba de que el Estado de Emergencia sanitaria por Covid-19 gestó una circunstancia en la que no cabía otra opción que restringir el tránsito y comercio, eliminar peajes, cesar producciones, entre otros. Asimismo, de manera complementaria, las demandas o potenciales reclamos en la práctica sobre estas medidas estatales por cada inversionista y sus respectivos abogados va a depender mucho de lo que desee reclamar y, de manera crucial, del tratado que sea aplicable. Como resalta Rodrigo la Rosa, cada tratado aplicable tiene regímenes distintos de protección, por ejemplo, los tratados de segunda generación en materia de protección de inversiones, ya estipulan regímenes de excepción en las que el estado de necesidad no será aplicable en supuestos específicos. La procedencia de un reclamo y la posibilidad de defensa del Estado sobre la causal de necesidad deberá ser sujeta al análisis del caso concreto, y los abogados deberán estimar las probabilidades de éxito para un reclamo del inversionista.

Mientras que está clara la gran importancia del ordenamiento jurídico de inversiones y acuerdos directos de protección de inversiones entre estados, que establecen fuertes estándares y principios de protección al inversionista y sus inversiones, también es claro que su aplicación no es una cuestión de blanco y negro. Ello, debido a que, en la práctica, deben tener en cuenta elementos no tan claros como la necesidad, la buena fe y la proporcionalidad de la medida (suspensión del cobro de peajes) frente al estado de necesidad o emergencia que podría alegar el Estado peruano. ¿Era realmente el único modo que tenía el Estado para reducir el gasto? Mientras que en papel estaría la posibilidad de la procedencia de un arbitraje, el Tribunal arbitral tendrá que hacer un tamaño esfuerzo para medir la necesidad y urgencia de la afectación a los inversionistas sin salvaguardar su pactada protección, con el uso del caso previo de la crisis económica argentina, elementos científicos de la pandemia, elementos económicos y demás posibilidades fácticas que tenía el Estado en cuestión para superar tal crisis. Finalmente, si es importante resaltar que, como sostiene Rodrigo la Rosa, es indispensable que, frente a arbitrajes comerciales y de inversiones, se analice caso por caso, y contrato por contrato, pues dado que las prestaciones pueden ser tan diversas, una regla general frente a esta situación sería irreal.


Fuentes:

https://www.redalyc.org/pdf/3600/360033186001.pdf?fbclid=IwAR1271igDe9H-I1_guit7gBrlOYJngJvxS-Nc2kwv65KPyDE-kcPO08ispU

https://www.mef.gob.pe/contenidos/inv_privada/sicreci/r_aprendizaje/Guia_prevencion_controversias_inversiones.pdf

https://andina.pe/agencia/noticia-suspenden-cobro-peajes-administrados-provias-durante-estado-emergencia-790748.aspx

https://gestion.pe/peru/politica/coronavirus-peru-congreso-aprueba-ley-que-suspende-el-cobro-de-peajes-en-todo-el-pais-por-la-emergencia-del-coronavirus-nndc-noticia/

https://peru21.pe/politica/congreso-aprueba-suspender-cobro-de-peajes-a-nivel-nacional-durante-emergencia-noticia/

https://gestion.pe/peru/politica/coronavirus-peru-congreso-aprueba-ley-que-suspende-el-cobro-de-peajes-en-todo-el-pais-por-la-emergencia-del-coronavirus-nndc-noticia/

http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/agendainternacional/article/download/7331/7549

https://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2016/03/MINJUS-DGDOJ-Guia-Artbitraje-Internacional-en-Inversiones.pdf

https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S1870465417300417


[1] https://www.international-arbitration-attorney.com/es/investment-arbitration/

[2] http://www.sice.oas.org/Investment/NatLeg/Per/Per16292.asp

[3]https://www.redalyc.org/pdf/3600/360033186001.pdf?fbclid=IwAR1271igDe9H-I1_guit7gBrlOYJngJvxS-Nc2kwv65KPyDE-kcPO08ispU (página 11)

[4] https://www.mef.gob.pe/contenidos/inv_privada/sicreci/r_aprendizaje/Guia_prevencion_controversias_inversiones.pdf (página 9)

[5] https://www.redalyc.org/pdf/3600/360033186001.pdf?fbclid=IwAR1271igDe9H-I1_guit7gBrlOYJngJvxS-Nc2kwv65KPyDE-kcPO08ispU (página 7)

[6] https://www.redalyc.org/pdf/3600/360033186001.pdf?fbclid=IwAR1271igDe9H-I1_guit7gBrlOYJngJvxS-Nc2kwv65KPyDE-kcPO08ispU (página 12)

[7] https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S1870465417300417

[8] https://www.facebook.com/LIMAVYAP/videos/234986324358708

[9] https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S1870465417300417

Fuente de imagen: Caretas

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