Por César Durand Espejo, asociado del Estudio Echecopar, especialista en temas de libre competencia, competencia desleal, protección al consumidor, protección de datos personales y corporate compliance.

Con el propósito de evitar y prevenir posibles conflictos entre consumidores y proveedores en el marco de sus relaciones de consumo, la legislación en materia de protección al consumidor busca promover que las empresas adopten mecanismos de autorregulación que les permitan adecuar su conducta a dicha normativa.

Uno de estos mecanismos es la implementación voluntaria de programas para el cumplimiento de la regulación establecida en la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, «el Código»), los cuales consisten en un conjunto de políticas y procedimientos para que los proveedores puedan detectar y gestionar los riesgos de incurrir en incumplimientos a la referida legislación.

A fin de incentivar la adopción de estos programas, el Código ha previsto la posibilidad de que los proveedores que acrediten contar con uno puedan invocar una circunstancia atenuante especial de responsabilidad[1] y, en consecuencia, se vean beneficiados con la reducción de una eventual sanción por la comisión de una infracción administrativa.

Para determinar que un proveedor cuenta con dicho programa, el inciso 4 del artículo 112 del Código señala que se deberá tomar en cuenta los siguientes aspectos:

Gráfico 1

Si bien el Código establecía lineamientos básicos para la implementación de estos programas, existían dudas con relación a cuál sería su alcance o qué requerimientos o acciones específicas debieran realizarse a tal efecto. En cierta medida, dicha incertidumbre disminuyó, a finales de 2019, con la entrada en vigor del Decreto Supremo N° 185-2019-PCM que aprobó el Reglamento que promueve y regula la implementación voluntaria de programas de cumplimiento normativo en materia de protección al consumidor y publicidad comercial[2] (en adelante, «el Reglamento»).

Una de las primeras precisiones introducidas por el Reglamento (artículo 4) es que los aspectos que, según el Código, debían tenerse en cuenta para acreditar la implementación del programa (ver Gráfico 1) se tratan, en realidad, de elementos mínimos[3]. En otras palabras, se ha establecido un estándar de requerimientos básicos, sin los cuales el programa no podría ser idóneo. Ello, sin perjuicio de otros componentes que el proveedor, en ejercicio de su autorregulación, determine incorporar voluntariamente al programa.

Ciertamente, puede existir un nivel de discusión con relación a si todos los componentes enunciados en el Código consisten, en realidad, en elementos mínimos. Este podría ser el caso del componente referido a que los «eventuales incumplimientos son aislados y no obedecen a una conducta reiterada», el cual -más que un elemento del programa- puede ser considera como en un criterio para medir o evaluar la efectividad del mismo. Desarrollaremos este punto más adelante.

Otro de los principales puntos desarrollados por el Reglamento es con relación al alcance de cada elemento mínimo. Así, por ejemplo, con relación al componente referido al involucramiento de los directivos de la empresa proveedora, el Reglamento señala que su participación y compromiso se manifiesta con la aprobación del programa de cumplimiento por parte del directorio o el órgano de gobierno de la empresa, así como con otros documentos (actas, hechos de importancia, comunicaciones institucionales, etc.) que demuestren su respaldo expreso o tácito. De otro lado, con relación a los mecanismos internos para el entrenamiento y educación del personal, el Reglamento establece que estos se pueden realizar a través de charlas, cursos, capacitaciones, etc., pudiendo constar su existencia en reportes sobre número de cursos dictados, capacitadores, contenido, evaluaciones, entre otros.

No pretendemos agotar, en este artículo, el alcance de cada uno de los elementos del programa; sin embargo, cabe anotar que, según se desprende del Reglamento, una característica transversal a dichos componentes es la necesidad de dejar constancia escrita de la existencia cada uno. Si bien este carácter marcadamente «documental» del programa de cumplimiento en materia de protección al consumidor puede contribuir, entre otros[4], en la evaluación que realizarán los órganos resolutivos del INDECOPI con relación a la adecuada implementación del mismo, también puede propiciar que el programa pierda eficacia, según explicaremos a continuación.

La evaluación realizada por el INDECOPI en el marco de un procedimiento sancionador

En el marco de un procedimiento sancionador por infracción al Código, la aplicación de la circunstancia atenuante especial por la adopción de un programa de cumplimiento en materia de protección al consumidor no es automática, sino que es necesario que el proveedor interesado demuestre lo siguiente: (i) que el programa ha sido adecuadamente implementado, y (ii) que el mismo es efectivo, es decir, que funciona dentro de su organización.

Si bien todavía no hay importantes pronunciamientos del INDECOPI bajo la (reciente) vigencia del Reglamento, la referida entidad ha tenido ya la oportunidad de realizar la evaluación del programa de cumplimiento de algunos proveedores que solicitaron la aplicación de la atenuante. A continuación, revisaremos algunos puntos importantes que los proveedores deberán tener en cuenta al momento de acreditar la existencia de un programa efectivo de cumplimiento. A tal efecto, desarrollaremos este análisis en dos niveles:

1. La evaluación de la implementación

Uno de los primeros aspectos que revisa el INDECOPI durante la evaluación del programa de cumplimiento es si este ha sido implementado adecuadamente. Según hemos adelantado, ello implica que el proveedor deba acreditar[5] que su programa incorpora todos los elementos básicos desarrollados en el Código y en el Reglamento, siendo que la ausencia de uno solo de ellos determinaría que el programa no es adecuado.

Así también lo ha interpretado el INDECOPI en la Resolución Final N° 067-2017/CC3, de fecha 13 de junio de 2017, en la cual se discutió, entre otros, la comisión de una infracción al deber de idoneidad por parte de un supermercado[6]. En dicha oportunidad, la referida infracción fue declarada fundada, sin embargo, el proveedor solicitó al órgano resolutivo considere en su análisis que, dentro de su organización, cuenta con una Gerencia de Autorregulación, la cual ha venido desarrollando un programa para el cumplimiento del Código.

A tal efecto, el supermercado aportó al procedimiento determinados documentos, tales como actas de reuniones entre el personal de la empresa, procedimientos internos para el cambio de precios, capacitaciones al personal del nuevo procedimiento y correos electrónicos de las áreas internas. El órgano resolutivo revisó dichos documentos, sin embargo, concluyó que el supermercado únicamente había podido acreditar la adopción de tres de los componentes del programa, no habiendo logrado identificar pruebas que demuestren la existencia de herramientas para el monitoreo y auditoría del programa, o de mecanismos para disciplinar internamente a los colaboradores que incumplan el mismo. De este modo, al no haber reunido todos los elementos mínimos, el INDECOPI consideró que el programa no era adecuado y no aplicó la circunstancia atenuante especial de responsabilidad.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que las pruebas que proporcione el proveedor para acreditar la implementación de cada uno de los componentes del programa deben demostrar un esfuerzo adicional de su parte para adecuar su conducta a las disposiciones del Código y prevenir eventuales incumplimientos. Este criterio ha sido aplicado por el INDECOPI mediante Resolución Final N° 018-2020/CC3, de fecha 5 de febrero de 2020[7], donde se discutió la comisión de una infracción al deber de información, así como la imposición de una cláusula abusiva, por parte de un proveedor de plataformas digitales para el acceso a servicios de taxi. En ese caso, el proveedor solicitó la aplicación de la circunstancia atenuante por implementación de un programa de cumplimiento en materia de protección al consumidor y proporcionó documentos internos relacionados a la ejecución de acciones de monitoreo, a la aplicación de procesos de selección de conductores y para la atención de quejas y reclamos. No obstante, el INDECOPI consideró que no correspondía aplicar el atenuante por cuanto dichos mecanismos eran propios del desarrollo de su operación o actividad económica regular, mas no demostraban un esfuerzo adicional por prevenir que el proveedor incurra en infracciones al Código.

A partir de los casos antes señalados, se pueden desprender dos ideas:

  • La acreditación del programa de cumplimiento en materia de protección al consumidor se efectúa principalmente a través de la presentación de documentos (medios escritos) que demuestren la implementación de cada uno de sus componentes. Dado el carácter principalmente «escrito» del procedimiento sancionador en materia de protección al consumidor, difícilmente se pueden identificar espacios durante su tramitación que permitan al proveedor sustentar, por otros medios, su programa de cumplimiento[8].
  • Los documentos donde constan las políticas y procedimientos que comprende el programa de cumplimiento deben estar debidamente identificados como componentes del mismo. Desde un punto de vista práctico, si un proveedor hace constar dichas políticas y procedimientos en los mismos documentos que regulan su operación regular, existe el riesgo que el INDECOPI no los perciba como mecanismos adicionales para prevenir posibles incumplimientos al Código, siendo esta, precisamente, una de las finalidades del programa.

Siendo ello así, según adelantamos, se puede percibir que existe actualmente una marcada tendencia (tanto en la regulación, como en la jurisprudencia) a que los proveedores deban producir múltiples documentos para lograr la aplicación de la circunstancia atenuante especial de responsabilidad y puedan verse beneficiados con una reducción de sanción. Como mencionábamos, esta tendencia, si bien puede facilitar la evaluación que realiza el INDECOPI, no necesariamente contribuye al mejor funcionamiento del programa e, inclusive, en algunas ocasiones, puede llegar a mermarlo[9].

Así también lo han reconocido autoridades extranjeras con amplia experiencia en la evaluación de programas de cumplimiento, como es el caso del Department of Justice y la Securities and Exchange Commission de los Estados Unidos de América. Al respecto, dichas autoridades, con relación a los programas de cumplimiento anticorrupción, han señalado lo siguiente: «DOJ and SEC have encountered companies with compliance program that are strong on paper but that nevertheless have significant FCPA violations because management has failed to effectively implement the program even in the face of obvious corruption«[10].

En ese sentido, si bien es necesario que el programa de cumplimiento cuente con los documentos que permitan acreditar su debida implementación, es igualmente importante verificar que las políticas y procedimientos que componen el mismo sean aplicados en la realidad. Este segundo nivel de análisis también es realizado por el INDECOPI al momento de evaluar la aplicación de la circunstancia atenuante de responsabilidad.

2. La evaluación del funcionamiento

Como señalamos, no es suficiente con demostrar la implementación del programa de cumplimiento, sino también que este funcione adecuadamente. Ello es así porque el Código señala que la circunstancia atenuante aplica cuando el proveedor acredita contar con un programa efectivo para el cumplimiento de dicha normativa, lo cual implica, necesariamente, que el mismo sea aplicado en la organización y, en consecuencia, reporte resultados positivos para la empresa.

Sin embargo, cabe preguntarse lo siguiente: ¿cómo puede el proveedor demostrar ante el INDECOPI, en el marco de un procedimiento sancionador (con un modelo eminentemente escrito), que su programa de cumplimiento es efectivo? Idealmente, el proveedor debería poder demostrar que el programa se encuentra integrado a los procesos comerciales de la empresa, que sus colaboradores entienden los riesgos de la empresa y que, en razón de ello, aplican los procedimientos y mecanismos preventivos correspondientes. Sin embargo, para ello, un nivel de evaluación meramente documental no sería suficiente, siendo necesario recurrir a otras acciones de verificación (visitas a la organización, entrevistas, encuestas, etc.).

Pese a esta dificultad que supone la evaluación del funcionamiento del programa, el INDECOPI ha venido utilizando como criterio el historial de sanciones que ha recibido el proveedor por parte de la referida entidad debido a la comisión de infracciones al Código. De allí que, en la parte inicial de este artículo, hayamos señalado que el «elemento» del programa de cumplimiento referido a que los «eventuales incumplimientos son aislados y no obedecen a una conducta reiterada» constituye, en realidad, un criterio de evaluación de su efectividad.

En efecto, el análisis realizado por el INDECOPI consiste en comparar el número de sanciones impuestas al proveedor en periodos anteriores y verificar si es que dicha cifra se ha ido reduciendo con el paso del tiempo, de tal modo que ello sería un indicador de que el programa de cumplimiento ha sido efectivo.

Por ejemplo, en el caso del supermercado, citado anteriormente, dicho proveedor alegó una disminución en el número de sanciones recibidas por infracciones al Código. Ante ello, el INDECOPI hizo una revisión de la información contenida en el Registro «Mira a quién le compras»[11] y, si bien identificó que efectivamente hubo una reducción del número de sanciones, observó que, en el último año anterior a la comisión de la infracción, dicha cifra aumentó, razón por la cual concluyó que no se habría acreditado que el programa era efectivo.

Si bien la utilización de este criterio cuantitativo podría servir para medir la efectividad del programa, consideramos que este no debe ser aplicado de forma desproporcionada o de manera que no permita a ningún proveedor con antecedentes beneficiarse con la aplicación de la circunstancia atenuante de responsabilidad, pese a haber demostrado que ha realizado esfuerzos para prevenir la comisión de infracciones.

Por un lado, debe tenerse en cuenta que el programa de cumplimiento es una herramienta útil para que la empresa pueda detectar y gestionar los riesgos de incumplimiento de la normativa de protección al consumidor, sin embargo, ningún programa puede garantizar que el proveedor volverá a incurrir en una infracción. No existe el riego cero. El riesgo siempre estará latente pues es inherente a la operación de las empresas que tienen contacto con consumidores, no obstante, lo más importante que el proveedor manifieste, mediante acciones concretas, que busca gestionar dicho riesgo con el afán de reducirlo, en cuanto sea posible.

De otro lado, es importante mencionar que este análisis comparativo deberá tener en cuenta la naturaleza de la infracción cometida. Si el incumplimiento bajo análisis se trata, por ejemplo, de una falta al deber de idoneidad de producto o servicio, se tendría que evaluar las sanciones impuestas anteriormente por dicha misma infracción y no por otros tipos infractores (p.e. una falta al deber de información).

Asimismo, es necesario que se tome en cuenta la situación particular de la empresa, así como los riesgos a los que está se encuentra expuesta durante el desarrollo de su operación. No es lo mismo, pues, analizar los antecedentes de una empresa que atiende a una multitud de clientes diariamente (por ejemplo, un banco o un supermercado) que aquellos correspondientes a una empresa con una actividad transaccional menor. Este criterio ha sido recogido, acertadamente, en el artículo 10 del Reglamento, el cual señala que «(…) los órganos resolutivos evaluarán que el incumplimiento responsa a una conducta infractora aislada, tomando en cuenta aspectos como el tamaño de la empresa, participación del mercado, volumen de transacciones, entre otros que permitan evaluar los programas de cumplimiento en relación al sector o actividad en la cual se aplica«.

Conforme el INDECOPI vaya desarrollando más jurisprudencia que clarifique los criterios para la evaluación de la implementación y el funcionamiento del programa de cumplimiento en materia de protección al consumidor, los proveedores tendrán mayores incentivos implementar uno. Lo ideal es que este mecanismo de autorregulación sirva como una herramienta eficaz para ayudar a la empresa a gestionar sus riesgos y ordenar sus operaciones conforme al Código, lo cual redundará en una mejor relación con los consumidores, garantizando el respeto de sus derechos.


Referencia:

[1] Esta circunstancia atenuante fue incorporada al Código en virtud de una modificación establecida mediante Decreto Legislativo N° 1308, publicado en el Diario Oficial «El Peruano» el día 30 de diciembre de 2016.

[2] Si bien el ámbito inicial de este programa de cumplimiento solo se refiere a la normativa de protección al consumidor, el Reglamento ha dispuesto que este también puede abarcar la normativa que regula la publicidad comercial establecida en el Decreto Legislativo N° 1044, en lo que resulte aplicable. En el presente artículo únicamente nos referiremos a las normas de protección al consumidor.

[3] «Artículo 4. Lineamientos para la implementación voluntaria de programas de cumplimiento normativo

Para la implementación voluntaria de programas de cumplimiento normativo, el programa de cumplimiento debe incorporar por lo menos los elementos establecidos en el inciso 4 del artículo 112 del Código de Protección y Defensa del Consumidor como circunstancias atenuantes especiales para la graduación de las sanciones administrativas (…)»

[4] El Reglamento requiere que el proveedor haga constar su programa de cumplimiento en documentos, en principio, con el fin de facilitar el ejercicio de las facultades de verificación y seguimiento de la Gerencia de Supervisión y Fiscalización del INDECOPI. Así lo señala repetidas veces al desarrollar el alcance de cada elemento mínimo.

[5] Cabe resaltar que es el propio proveedor quien tiene la carga de probar la implementación de su programa.

[6] Esta resolución ha sido emitida en el marco del Expediente N° 127-2016/CC3, tramitado ante la Comisión de Protección al Consumidor N° 3 del INDECOPI.

[7] Esta resolución ha sido emitida en el marco del Expediente N° 191-2018/CC3, tramitado ante la Comisión de Protección al Consumidor N° 3 del INDECOPI.

[8] Ello a diferencia, por ejemplo, del programa de cumplimiento o modelo de prevención en materia anticorrupción, cuya regulación (Ley N° 30424 y su Reglamento) permite a la empresa demostrar la implementación y funcionamiento del programa no solo a través de documentos, sino también mediante acciones distintas como: requerimientos por parte de la propia autoridad, visitas de inspección, entrevistas con funcionarios de la organización, entre otros.

[9] Así, por ejemplo, la sobre-producción de documentos, políticas y procedimientos puede ser percibida por los colaboradores del proveedor como una burocracia pesada, sintiéndose obligados a cumplirla sin reflexionar mucho en los beneficios que conlleva para la organización, lo que puede afectar su correcta aplicación.

[10] Ver: «A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act» (2012), publicado por el Department of Justice y la Securities and Exchange Commission de los Estados Unidos de América (página 57).

[11] Disponible en el siguiente enlace: https://servicio.indecopi.gob.pe/appCPCBuscador/

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