Como respuesta al impacto económico generado por el COVID-19, el Gobierno peruano, a través del Decreto de Urgencia N° 038-2020, autorizó a los empleadores el uso excepcional de la suspensión perfecta de labores. En ese sentido, dada la importancia de esta medida de protección, Daniel Rodríguez, miembro del Consejo Editorial de Enfoque Derecho conversó con Diego Motta, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú con estudios en la Maestría de Relaciones Laborales de la misma casa de estudios, quien respondió las siguientes preguntas.
ED: ¿En qué consiste la suspensión perfecta de labores y por qué se ha convertido en una medida socialmente cuestionable en la situación actual?
DM: Se trata de una medida que suspende temporalmente la relación laboral, pero no la extingue. Se suspende, de un lado, la prestación del trabajo (el trabajador no trabaja), y del otro, la consecuente contraprestación (el empleador no remunera). De allí su diferencia con la suspensión imperfecta de labores, que solo suspende la prestación del trabajo, mas no la remuneración.
La suspensión perfecta de labores no es nueva, ya existía en el Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL). El artículo 15 de la LPCL y el artículo 21 de su Reglamento regulan una suspensión perfecta de laborales, que podríamos denominar de carácter general, por caso fortuito o fuerza mayor. Ambos hechos imprevisibles, inevitables, irresistibles e inesperados, pero el primero generalmente proveniente de la acción de la naturaleza, mientras el segundo del ser humano, una norma por ejemplo.
La suspensión perfecta de labores por caso fortuito o fuerza mayor resulta cuestionable por varios aspectos. A nivel general y teórico pues encierra una paradoja desde su origen. Si nos preguntamos, cuál es el objeto del derecho del trabajo, nos responderemos: la tutela al trabajador. Sin embargo, esta figura busca proteger al empleador. Quienes justifican esta paradoja apelan a un principio del derecho del trabajo: el principio de continuidad laboral. Así, ante una situación de fuerza mayor o caso fortuito, se prefiere la suspensión temporal, ante el peligro de la culminación permanente del vínculo laboral.
En el Perú, los defensores de esta medida encuentran un basamento constitucional en los artículos 22 (derecho al trabajo) y 27 (protección contra el despido) de la Constitución, los cuales apuntan a asegurar y conservar el contrato de trabajo, es decir, salvaguardar el mencionado principio. Estos argumentos si bien son ciertos, no dejan de llamar la atención. Pues los mismos sectores que justifican esta medida en la actualidad, son los mismos que siempre han promovido y justificado, el uso intensivo de contratos temporales (es decir la no continuidad del vínculo laboral) apelando a otros valores como la libertad de empresa o el libre mercado. Los principios del derecho no deberían ser esgrimidos en uno o en otro sentido para justificar una u otra posición, en última instancia ideológica. El derecho debe tener una coherencia interna mínima.
ED: ¿Existen algunas restricciones adicionales que deberían contemplarse, que el Decreto de Urgencia N° 038-2020 no ha tomado en cuenta?
DM: El Decreto de Urgencia Nº 038-2020 viene recibiendo varios cuestionamientos tanto a nivel social como jurídico. Esta norma permite una suspensión perfecta de labores en el contexto de la Emergencia Sanitaria y el Estado de Emergencia Nacional por la pandemia del covid-19. Por lo que se podría decir que estamos ante un símil de la suspensión perfecta de labores por caso fortuito (la pandemia del covid-19) y fuerza mayor (las normas que declaran la ES y el EEN) de carácter especial.
Así, las empresas del sector privado podrán optar por esta medida previa sustentación ante la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) y con aplicación de silencio administrativo positivo. Además deberán agotar primero otras medidas (trabajo remoto, licencia con goce de haber u otras que privilegien la percepción de la remuneración) y sujetarse a verificación posterior de la Autoridad Inspectiva de Trabajo (SUNAFIL). A partir de esta norma son miles los trabajadores que se están quedando sin remuneración en medio de esta grave crisis.
Con este tipo de normas cualquier ciudadano se podría preguntar válidamente ¿El Estado está protegiendo a todos por igual? Las empresas reciben: a) un crédito de S/.30 mil millones, b) el pago de hasta un 35% de su planilla, c) la subvención por el pago de los 20 primeros días de licencia a los trabajadores infectados por el covid-19 (ahora los pagará EsSalud) y d) postergación de pago de CTS en mayo. Mientras los trabajadores solo se les ha permito utilizar sus propios ahorros (AFP y CTS). Según datos de economistas del paquete destinado a atender la crisis equivalente al 12% del PBI, solo 0,4% corresponde a ayuda directa a los ciudadanos más pobres. No parece muy equitativo.
El beneficio del DU Nº 038-2020 debería aplicarse aquellas empresas que no se han beneficiado de las anteriores medidas (pues se les ha ayudado justamente para que no corten su cadena de pagos y solventen sus deudas con sus trabajadores). Además debería evaluarse su tamaño (privilegiarse a las MYPES o pequeñas), que su sector económico haya sido afectado seriamente (por ejemplo turismo o restaurantes) y que su situación financiera revista gravedad. Nada de eso se ha tomado en cuenta.
A nivel jurídico el DU Nº 038-2020 reviste de otros problemas. Una norma que materializa el principio de continuidad, busca reconocer derechos fundamentales. Por tanto un enfoque restrictivo de derechos fundamentales no cabe. El ejecutivo debió tener en cuenta este enfoque al regular los límites que establece la propia norma:
a) Comunicación a la AAT. La norma estable la comunicación sustentada del empleador (solo por declaración jurada) del acogimiento de la suspensión perfecta de labores a la AAT y de no obtener respuesta en los plazos establecidos permite la aplicación del silencio administrativo positivo. Sin embargo no establece ningún criterio ni mecanismo de evaluación, sobre todo en momentos en que los funcionarios de la AAT realizan sus labores remotamente. Así mismo, la aplicación del silencio administrativo positivo resulta cuestionable pues se trata de un procedimiento administrativo que afecta no solo al administrado (empleador) si no a terceros (trabajadores). Este extremo debe anularse y dotar a la AAT de los elementos para que realicen su función.
b) Fiscalización de la Inspección del trabajo. Se establece la posibilidad de que el sistema inspectivo de trabajo fiscalice posteriormente. Ante la falta de correspondencia entre lo declarado y lo constatado se deja sin efecto la suspensión perfecta. Sin embargo, los propios inspectores a través de su sindicato no garantizan la idoneidad de la medida pues han señalado que ‘como está diseñada la Declaración Jurada, se pretende utilizar a la Inspección del Trabajo para que avale lo que allí se exponga, sin analizar el déficit económico. El tema que se presentará mayormente, al no poder realizarse visitas a las empresas, por no ser la inspección un servicio esencial y por encontrarse aquellas cerradas’. Se debe acoger las propuestas que los inspectores plantean en este aspecto.
c) Medidas menos gravosas previas. El DU N° 038-2020 señala como primera opción la implementación del trabajo remoto o la licencia con goce de haber. Como segunda opción y de no poder cumplir con la primera, por la naturaleza de sus actividades o por el nivel de afectación económica que tienen, adoptarán las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores. Dejando como tercera opción, excepcional la suspensión perfecta de labores. En el caso de la suspensión perfecta general del artículo 15 de la LPCL, la AAT ya ha resuelto como precedente administrativo vinculante la exigencia previa de otras medidas que eviten agravar la situación de los trabajadores. En todo caso debería ser el empleador quien argumente y pruebe expresamente que no es posible otorgar vacaciones u otra medida, por lo que recurre a la suspensión perfecta.
d) Medida temporal. Recordemos que la naturaleza de la medida es excepcional y debe ser acotada en el tiempo de manera expresa. La norma señala sin embargo que la medida rige hasta 30 días calendario luego de terminada la vigencia de la Emergencia Sanitaria, pero que este plazo puede prorrogarse. Se debe fijar un plazo específico y no dejarlo abierto.
e) La norma no respeta el debido proceso, los trabajadores no pueden impugnar la medida. Recordemos que incluso en situaciones más graves (como el contexto de los estados de emergencia dictados en el Perú producto del conflicto armado interno), la CIDH amparó el derecho de los ciudadanos resolviendo que el debido proceso resulta aplicable en la vía administrativa a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos. Se debe garantizar el derecho de los trabajadores a acudir a sede administrativa.
ED: ¿Puede cuestionarse la decisión del MTPE a la luz del convenio 144 de la OIT?
DM: El Perú ha ratificado convenio internacional del trabajo N° 144 de la OIT sobre la consulta tripartita. Su objetivo es promover el diálogo social y el tripartismo (Gobierno, empleadores y trabajadores) en el ámbito nacional a fin de hacer realidad la justicia social. Por este convenio el gobierno debe garantizar la celebración de consultas efectivas entre las organizaciones de empleadores y de trabajadores; es decir, que sus opiniones sean tenidas en cuenta por el gobierno antes de la toma de decisiones. Estas medidas deben estar presentes sobre todo en contextos de crisis o cuando los derechos fundamentales se ven en riesgo. Claramente esto no ha sucedido.
ED: ¿Debió el MTPE esperar a llegar a un consenso con la CGTP antes de dictar la medida? ¿Qué consecuencias trae la ausencia de la participación de los sindicatos en una decisión tan crucial?
DM: En el Perú, el espacio para el diálogo social tripartito es la Comisión Nacional de Trabajo. Los trabajadores han venido denunciado esta la pretensión del MTPE de aprobar la suspensión perfecta de laborales desde hace mucho. La CGTP y otras centrales sindicales han denunciado que fue convocado a una sesión de este espacio con solo un día de anticipación para la presentación del proyecto de lo que sería el DU 038-2020, y solo luego de que este había sido filtrado a la prensa el 11 de abril. Cuando solicitaron se postergue un día más la sesión, no fueron escuchados y la norma fue aprobada el 13 de abril. La ausencia de la participación sindical en las consultas de este tipo de normas genera que esta no tenga la legitimidad esperada. Ni es congruente con el discurso de diálogo y consenso que había prometido el gobierno y que establece declarativamente la misma norma.
ED: En una óptica general, ¿considera que es adecuada la provisión de este marco normativo en el contexto actual?
DM: Considero que no por los argumentos ya vertidos anteriormente.
Fuente de imagen: Murillo Suriel Abogados
