Miriam Huaccha, Abogada por la Universidad Nacional de Trujillo, egresada de la Maestría de Derecho del Trabajo de la Universidad San Martín de Porres, con estudios especializados en derecho laboral realizados en la PUCP y la Universidad ESAN. Se ha desempeñado como asesora de la Dirección General de Trabajo y la Sub Dirección de Defensa Gratuita y Asesoría del Trabajador del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo por el periodo 2011-2019. Actualmente, es asesora de organizaciones sindicales de trabajadores y empresas.

Las normas emitidas por el Gobierno en el marco del estado de emergencia nacional declarado mediante Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, en el ámbito laboral, han fluctuado desde el escenario más protector hasta el autosostenimiento del trabajador en función de su fondo previsional y/o la disposición de su compensación por tiempo de servicios.

Sin embargo, dicho ánimo protector se ha mantenido, con ligeras variaciones, respecto de los trabajadores que integran el denominado grupo de riesgo.

Al respecto, el reciente Decreto Supremo N° 011-2020-TR que establece normas complementarias para la aplicación del Decreto de Urgencia N° 038-2020, que, entre otros aspectos, regula una suspensión perfecta de labores con reglas especiales distintas a las previstas en el Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR.

Dicha regulación especial, ha causado no pocas controversias en el fuero del derecho laboral, siendo una de ellas la interpretación del término grupo de riesgo y la calificación del mismo por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo ante las comunicaciones de suspensión perfecta de labores que presentan los empleadores a través de la plataforma virtual creada para tales efectos.

De la referida plataforma virtual publicada en el portal institucional del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, al día de hoy, se advierte que, más allá de las disposiciones legales emitidas por el sector, la Autoridad Administrativa de Trabajo, mediante la publicación del registro virtual creado para tal efecto, yerra en su apreciación respecto de la definición del grupo de riesgo, entre otros aspectos, situación que esperamos sea corregida a efectos de mantener coherencia con las normas emitidas.

La plataforma virtual en mención establece un amplio grupo de cuadros clínicos- que no corresponden propiamente al grupo de riesgo, tal como lo han definido las normas sanitarias- que sirven de sustento para su regulación laboral. El referido registro informa lo siguiente:Sin perjuicio de las otras consideraciones incluidas como limitantes de la suspensión perfecta de labores antes referida, este artículo se limita a las precisiones relacionadas a los alcances del grupo de riesgo.

 I. DE LA DENOMINACIÓN DEL GRUPO DE RIESGO

Con la declaratoria del estado de emergencia nacional dispuesta mediante el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, se restringe el ejercicio de diversas actividades laborales, tanto en el sector público como privado, autorizándose únicamente el desarrollo de actividades para la provisión de bienes y servicios esenciales, estrictamente enumeradas por la referida norma y sus ulteriores modificatorias.

Dichas disposiciones generaron, en aquellas empresas o entidades, la necesidad de clasificar a los trabajadores en tres grupos diferenciados a fin de conocer el tratamiento laboral que correspondería aplicarse en cada caso. A saber:

  1. Trabajadores que laboran en los servicios mínimos indispensables,
  2. Trabajadores que pertenecen a un grupo de riesgo, y
  3. Trabajadores cuyos puestos no resultan estrictamente indispensables.

Como se advierte, la clasificación de los trabajadores se efectúa en función de dos aspectos: uno estructural (puesto de trabajo) y uno clínico (condiciones de salud). Este último aplicable para la calificación de los trabajadores que conforman el denominado grupo de riesgo.

Tal como se ha reparado en la secuencia normativa emitida progresivamente, existe un prioritario fin protector del Estado hacia los trabajadores que, por aspectos clínicos, se encuentran en mayor índice de letalidad ante esta pandemia, de manera que las normas emanadas del Ejecutivo- en el ámbito laboral- consagran una regulación especial de los trabajadores que se encuentren dentro del grupo de riesgo.

Convenimos entonces que, el grupo de riesgo comprende a las personas que comprometen el mayor grado de letalidad del virus, bien por factores de edad o, bien por factores clínicos que generen estados de inmunosupresión. Su regulación laboral está orientada a inhabilitar temporalmente su actividad dentro del centro de trabajo, a fin de evitar su exposición al COVID-19, ponderando de esta manera su derecho a la salud y a la vida.

II. EVOLUCIÓN NORMATIVA DE LA REGULACIÓN DEL GRUPO DE RIESGO

La propagación del COVID-19 (Coronavirus Disease 19) en diferentes países del mundo se ha convertido en un problema sanitario internacional y sigue generando efectos preocupantes en la economía global.

Así, el 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS) calificó el brote del COVID-19 como una pandemia, elevando la alerta a “nivel muy alto”, tras su expansión agresiva a nivel global que data de inicios de año, lo que trajo como consecuencia inmediata, la declaratoria de la emergencia sanitaria por parte del Gobierno peruano mediante el Decreto Supremo N° 008-2020-SA en la misma fecha.

Sin embargo, ya antes de dicha declaratoria, se aprobaron algunas normas tendientes a prevenir el inminente arribo del COVID-19 a nuestro país, expidiéndose con fecha 8 de marzo de 2020, la Resolución Ministerial N° 084-2020-MINSA, que aprueba el documento técnico: Atención y manejo clínico de casos COVID-19 ante un escenario de transmisión focalizada.

Dicha resolución ministerial emitida por el sector salud, entre otros aspectos, establece los procedimientos para la identificación del COVID-19, identificación de sus características, atención y tratamiento y términos generales. Es en esta última distinción donde nuestra normativa introduce el término “Grupo de Riesgo” por primera vez, precisando que este concepto comprende a las personas que:

  • Son mayores de 60 años,
  • Presentan comorbilidades como: hipertensión arterial, diabetes, enfermedades cardiovasculares, enfermedad pulmonar crónica, cáncer, otros estados de inmunosupresión.

En el ámbito laboral, con fecha 15 de marzo de 2020, mediante el artículo 20 del Decreto de Urgencia N° 026-2020 se considera el término “grupo de riesgo” para regular la situación laboral de dichos trabajadores, estableciéndose lo siguiente:

“El empleador debe identificar y priorizar a los trabajadores considerados en el grupo de riesgo por edad y factores clínicos establecido en el documento técnico denominado “Atención y manejo clínico de casos de COVID-19 – Escenario de transmisión focalizada”, aprobado por Resolución Ministerial Nº 084-2020-MINSA y sus modificatorias, a efectos de aplicar de manera obligatoria el trabajo remoto en estos casos.”

Como se advierte, desde sus inicios, la legislación laboral recoge el concepto de grupo de riesgo desarrollado por las normas sanitarias, remitiéndonos para su descripción a lo regulado en la Resolución Ministerial N° 084-2020-MINSA, hoy derogada por la Resolución Ministerial N° 139-2020-MINSA, y esta a su vez por la Resolución Ministerial N°193-2020-MINSA que regula actualmente la definición de grupo de riesgo.

De esta manera, cada vez que las normas laborales se han referido al grupo de riesgo lo han realizado en términos laxos bajo lo pre calificado por el Decreto de Urgencia 026-2020, sin añadiduras ni restricciones, misma lógica que han seguido el Decreto de Urgencia N° 038-2020 y el Decreto Supremo N° 011-2020-TR que regulan, entre otros aspectos, la suspensión perfecta de labores con reglas especiales, aplicable a los trabajadores y empleadores del sector privado.

Sobre el particular, el artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 038-2020 que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19 y otras medidas, prescribe que:

“Los empleadores que se vean imposibilitados de cumplir con lo previsto en el numeral 20.2 del artículo 20 del Decreto de Urgencia Nº 026-2020, porque los trabajadores pertenecen a un grupo de riesgo por edad o por factores clínicos, pueden adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores.”

La perspectiva de las normas laborales aplicables al grupo de riesgo resulta más diáfana aún, en base a una interpretación teleológica del Decreto Supremo N° 011-2020-TR que establece normas complementarias para la aplicación del Decreto de Urgencia N° 38-2020, en cuyo numeral 5.3 del artículo 5 precisa que:

“La aplicación de la suspensión perfecta de labores en ningún caso puede afectar derechos fundamentales de los trabajadores, como es el caso de la libertad sindical, la protección de la mujer embarazada o la prohibición del trato discriminatorio.

Asimismo, se protege especialmente a las personas con discapacidad, personas diagnosticadas con COVID-19, personas que pertenecen al grupo de riesgo por edad y factores clínicos según las normas sanitarias.”

Es decir, el grupo de riesgo ha sido y sigue siendo definido desde las normas emitidas por el Ministerio de Salud, lo que no podría ser de otra manera, atendiendo a la especificidad de la materia que describe.

III. DIFERENCIA ENTRE GRUPO DE RIESGO Y FACTOR DE RIESGO

Conforme a lo señalado precedentemente, mediante Resolución Ministerial N° 084-2020-MINSA, que aprueba el documento técnico: Atención y manejo clínico de casos COVID-19, escenario de transmisión focalizada, se describe por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico el término “grupo de riesgo” como el grupo de personas que pueden presentar cuadros clínicos severos y muerte[1] considerándose a:

  • Mayores de 60 años,
  • Personas con comorbilidades como: hipertensión arterial, diabetes, enfermedades cardiovasculares, enfermedad pulmonar crónica, cáncer, otros estados de inmunosupresión.

Igualmente, esta norma define el término “factor de riesgo” como aquellas características del paciente asociadas a mayor riesgo de complicaciones por COVID-19[2]. Asimismo, en el numeral 2.5.2 de la referida resolución ministerial titulado “Medidas generales para el personal de salud”, precisa que: “El personal de salud que tenga factores de riesgo (p.ej. hipertensión arterial, diabetes, entre otros) no debe exponerse a la atención directa de pacientes sospechosos, probables o confirmados de COVID-19”. (Subrayado agregado).

Como es sabido, el personal de salud en el ejercicio de su profesión, se desempeña en múltiples unidades tales como: emergencia, cuidados intensivos, hospitalización, triaje, farmacia, call center e incluso en áreas administrativas; sin embargo, el impedimento para laborar en caso de presentar factores clínicos está dirigido únicamente a no laborar en áreas donde puedan tener exposición directa con dichos pacientes; ergo, pueden laborar en áreas que no requieran la atención directa de los pacientes COVID, tales como farmacia diferenciada, call center, administrativas, entre otras.

Como se puede advertir, el concepto de factor de riesgo previsto por las normas sanitarias guarda una diferencia significativa con la denominación de grupo de riesgo, por los siguientes motivos:

  • Es un concepto general relacionado a una condición de salud del paciente, independientemente de la gravedad del mismo.
  • No inhabilita al trabajador a prestar servicios en el centro de trabajo.

En el mismo sentido, se han pronunciado las normas sanitarias que sucedieron en el tiempo a la comentada resolución ministerial, como es el caso de la Resolución Ministerial N° 139-2020-MINSA publicada el 30 de marzo de 2020, la cual adiciona a la calificación del grupo de riesgo, un criterio cuantificable, precisamente relacionado al grado de afección de las comorbilidades, clasificando como personas comprendidas dentro del grupo de riesgo a:

  • Mayores de 60 años (sin limitación),
  • Personas con comorbilidades tales como: hipertensión arterial (6.0%), diabetes, enfermedades cardiovasculares (10.5%), enfermedad pulmonar crónica (6.3%), cáncer (5.6%), otros estados de inmunosupresión.

Respecto al factor de riesgo, esta norma, abre un amplio abanico de enfermedades que contiene, además de las descritas en el grupo de riesgo, a otras enfermedades como la obesidad, asma, insuficiencia renal y otras inmunosupresoras.

Esta idéntica clasificación recoge la norma sanitaria vigente a la fecha, la Resolución Ministerial N° 193-2020-MINSA, publicada el 14 de abril de 2020, tanto sobre grupo de riesgo, como sobre las enfermedades que constituyen un factor de riesgo.

Ante ello, no cabe duda que, si las normas sanitarias que sirven de fundamento para la regulación del grupo de riesgo establecen una clara diferenciación entre el término grupo de riesgo y el término factor de riesgo, sería un contrasentido e incluso, un ilícito, englobar todas las enfermedades que implican un factor de riesgo dentro de la definición específica de grupo de riesgo.

Para mayor ilustración, se adjunta resumen evolutivo de las normas sanitarias esbozadas:

Cabe señalar que, el listado previsto en la norma vigente sobre grupo de riesgo no se agota en dicha enunciación, en tanto depende, en puridad, de la calificación médica que determine qué otras enfermedades producen similar estados de inmunosupresión; de ello que, la Autoridad Administrativa de Trabajo, no puede atribuirse la facultad de delimitar otros cuadros clínicos que generan estado de inmunosupresión, menos aún, ignorar las tasas de letalidad previstas como elemento configurador del grupo de riesgo, ni incluir en dicha relación a todos los factores clínicos que, como se expuso, engloban un concepto más genérico.

En este panorama, en caso que el empleador haya optado por aplicar la medida de suspensión perfecta de labores sobre un trabajador que tuviera un cuadro clínico menor al porcentaje previsto por la norma, deberá adjuntar el certificado médico o documento similar que sustente la el grado de afección y/o la calificación de comorbilidad.

IV. IMPLICANCIAS LABORALES EN LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES

Lo precedentemente expuesto, tiene especial relevancia en la evaluación que realice el empleador para decidir la aplicación de la suspensión perfecta de labores; así como las medidas alternativas que puede adoptar en relación a este grupo de trabajadores.

Sobre el particular, partiendo de la premisa que toda la normativa laboral emitida para el grupo de riesgo durante el estado de emergencia tiene por finalidad: preservar el empleo de dichos trabajadores, para una mejor comprensión acompañamos el siguiente gráfico que describe las medidas aplicables para el grupo de riesgo:

Tal como se observa, actualmente no es factible aplicar la suspensión perfecta de labores respecto de los trabajadores que conforman el grupo de riesgo, pudiendo adoptarse, en cambio, otras medidas paliativas siempre que se mantenga el vínculo laboral y la remuneración del trabajador.

En lo que respecta a las medidas alternativas, estas se aplican en orden de prelación privilegiando el diálogo con los trabajadores; mas, en el caso de las vacaciones pendientes de goce, es factible que, a falta de acuerdo, el empleador pueda disponer otorgar dichas vacaciones según lo previsto por el Decreto Supremo 011-2020-TR y, en concordancia con lo previsto en el artículo 14 del Decreto Legislativo 713, que consolida la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada.


Referencias:

[1] Véase el documento técnico: Atención y manejo clínico de casos COVID-19, escenario de transmisión focalizada, aprobado por la R.M. 084-2020-MINSA (derogada), página 7; concordante con la R.M. 193-2020-MINSA Disposiciones Generales, página 9, hoy vigente.

[2] Disposiciones Generales previstas en la RM 193-2020-MINSA, página 7, norma publicada en la misma fecha que el Decreto de Urgencia 038-2020.

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