Jose Andre Diaz Galarza, egresado de la Facultad de Derecho de la PUCP y miembro ordinario de GEOSE.

La pandemia ocasionada por el Sars-Cov-2 ha obligado a la sociedad a adoptar medidas de aislamiento para reducir la tasa de contagio. En este contexto, se han dictado una serie de medidas que tienen por finalidad reducir el impacto pernicioso del fenómeno. Este trabajo examina los efectos que el silencio administrativo positivo ocasiona en el procedimiento de la suspensión perfecta de labores, regulada en el artículo 3.3 del Título II: Medidas para preservar el empleo entre los trabajadores, aprobado mediante el Decreto de Urgencia N° 038-2020.

I) Consecuencias de la aplicación del Silencio Positivo en la Suspensión Perfecta de Labores – SPL -:

El Ejecutivo decidió incorporar la figura del silencio administrativo positivo a la SPL regulada en el artículo 3.3, del Título II: Medidas para preservar el empleo entre los trabajadores, aprobado mediante el Decreto de Urgencia N° 038-2020, ante lo cual se puede indicar lo siguiente:

1) Si bien este tipo de SPL es un procedimiento de evaluación previa, por medio del cual la Autoridad Administrativa de Trabajo – AAT – emite un pronunciamiento sobre la medida en el plazo de 7 días, el silencio positivo otorgado por el Ejecutivo mediante el Decreto de Urgencia presenta una serie de problemas a corto y largo plazo, en desmedro de las partes involucradas:

– A corto plazo el silencio positivo regulado en el Decreto de Urgencia afecta derechos de terceros, los trabajadores. Hay que diferenciar entre la solicitud que este referida a derechos que se ejercen de manera aislada, y los casos en que el silencio administrativo positivo habilita ejercer derechos de necesaria interrelación frente a terceros (Moron 2007: 93). La SPL pertenece al último grupo, la petición de SPL está interrelacionada con los derechos laborales de los trabajadores y su aprobación mediante el silencio positivo vacía de contenido los mismos, además la norma no contempla la posibilidad de que los trabajadores afectados por la medida se pronuncien de forma individual o mediante sus sindicatos.

Al momento de redacción del presente trabajo unas 7 124 empresas han presentado la petición para la suspensión perfecta de labores, lo que involucra a un promedio de 84 345 trabajadores[1]. Por tal motivo, la AAT trabajará con una alta carga inspectiva, si sumamos que los recursos con los que cuenta la entidad- tanto de personal como logístico – están disminuidos a causa del Estado de Emergencia, nos lleva a concluir razonablemente que la AAT no logrará cumplir los plazos establecidos por el Decreto para emitir una resolución.

Por lo tanto, el Decreto al otorgar silencio positivo a la SPL no considera que el derecho del empleador esta interrelacionado con los derechos de los trabajadores y que la AAT no podrá cumplir en todos los casos con los plazos establecidos; como consecuencia, se aprobarán suspensiones que afecten derechos de trabajadores, esto cobra mucha mayor gravedad en el Estado de Emergencia.

– En el largo plazo, el Silencio Positivo también afectará a las empresas. El Decreto al declarar la aplicación del silencio positivo condiciona que este debe estar conforme a Ley, caso contrario el acto presunto deberá ser declarado nulo (Gomez y Huapaya 2008: 87), este hecho pone en una situación de inseguridad a las empresas pues es el particular quien valora si su petición se ajusta a la legalidad vigente, en este sentido, se hallará en una situación de incertidumbre, consciente de que si desarrolla la actividad amparada en el silencio administrativo, lo hace a su riesgo (CALVO 1992: 402-403).

La AAT está facultada por el Decreto a realizar una revisión posterior a la aprobación por silencio positivo, en este sentido, se abre la posibilidad de: a) declarar nulidad de oficio si encuentra que la solicitud enviada no es conforme a la excepcionalidad de la medida, b) imponga multas y c) genere el deber de reponer los salarios dejados de pagar.

Por lo tanto, si la finalidad del Decreto era la de preservar el lugar de trabajo, la aprobación de suspensiones ilegales no favorece tal cometido ya que aumenta los costos para la empresa.

2) El Decreto de Urgencia N° 038-2020, y las normas adoptadas en el artículo 5 de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 011-2020-TR, no toman en cuenta las reglas que la AAT ha establecido para la SPL regulada en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, además de que no se les ha consultado conforme lo ordena el artículo 29 de la Ley de Inspección de Trabajo:

– Las reglas establecidas en la Resoluciones Directorales N° 010-2012-MTPE/2/14[2] y N° 011-2012-MTPE/2/14[3], con calidad de precedente vinculante, limitan los efectos de la SPL: a) la primera condicionaba la adopción de la medida a la agrupación de los trabajadores en 3 sectores labores, esto racionalizaba al personal afectado por la medida, y b) la segunda resolución negaba la posibilidad de otorgar silencio positivo si la AAT no emitía una resolución vencido el plazo de 6 días; es decir, no se producía una decisión estimativa favorable, el pronunciamiento se mantiene pendiente de revisión y el plazo es interpretado como un tiempo referencial que obliga a la AAT efectuar una labor célere.

Si bien la suspensión perfecta de labores del Decreto de Urgencia no corresponde a la regulada en el artículo 11 del TUO Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el Ejecutivo debió tener presente los pronunciamientos que la AAT ha tenido en relación a la institución al momento de redactar esta nueva modalidad de SPL, ya que mediante los mismos se garantizaba la aplicación de la suspensión de la forma menos dañosa a las partes y con la condición de excepcionalidad.

– El Ejecutivo, al momento de promulgar el Decreto de Urgencia N° 038-2020, no ha tomado en cuenta lo regulado en el artículo 29 de la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del trabajo, el cual obliga a los operadores legales a consultar a los inspectores de trabajo en la modificación y elaboración de normas cuya vigilancia tienen encomendada. En palabras de Víctor Manuel Gómez Rojas, representante del Sindicato Único de Inspectores de Trabajo de la Sunafil:

“A nosotros nunca se nos consultó, debió consultarnos para tener un mecanismo adecuado. Nosotros queremos hacerlo para evitar el abuso, pero necesitamos herramientas. Van a faltar manos, si no tenemos información adecuada se puede vencer el plazo y se va a dar silencio administrativo. Eso va a ser lamentable”[4].

II) Hay opciones menos gravosas que la SPL:

Si la vocación del Ejecutivo ha sido la de reducir los efectos perniciosos de la pandemia en los trabajadores formales, no se entiende por qué no ha decretado medidas que afecten en menor sus derechos. En sentido, la recomendación número 205 de la OIT, “Recomendación sobre el empleo y el trabajo decente para la paz y la resiliencia,2017”, tiene como objetivo orientar sobre las medidas que se han de adoptar para generar empleo y trabajo decente con respecto a las situaciones de crisis provocadas por los conflictos y los desastres[5].

La SPL regulada en el Decreto de Urgencia no promueve un verdadero diálogo ya que la norma está dirigida a la voluntad del empleador, una manifestación de esa falencia es que el Decreto no pone como condición que las partes dialoguen, el reglamento lo menciona tímidamente sin reducir la capacidad de decisión del empleador, ni si quiera se ha respetado la normativa que obliga la consulta como el artículo 29 de la Ley de Inspección de Trabajo.

III) Conclusiones y Reflexión Final:

Las épocas de crisis son momentos en las cuales la sociedad debe de tratar de reducir los efectos negativos de la misma. El Gobierno tiene el reto de liderar tal finalidad; sin embargo, cabe preguntarnos: ¿Por qué emitir un tipo especial de suspensión perfecta de labores? Si la finalidad era la preservación del empleo, medidas como el Decreto de Urgencia revisado no cumple tal finalidad pues utiliza negligentemente las instituciones laborales y administrativas.

La SPL al ser un procedimiento de evaluación previa, la AAT debe de verificar que se ha cumplido con excepcionalidad de la medida; sin embargo, el silencio positivo puede validar solicitudes que no han cumplido con este requisito afectando tanto al empleador como al trabajador, en el corto y largo plazo. En estos momentos la AAT no tiene la capacidad de revisar todas las peticiones en los plazos estimados, como consecuencia de ello se debe entender que la mera entrega de la solicitud digital de suspensión perfecta derivará, en múltiples casos, en una aprobación casi automática de la suspensión sin pronunciamiento de la AAT.

Asimismo, el silencio positivo tiene una finalidad de eficiencia y se da a favor de los administrados, sin embargo, la norma no ha tomado en cuenta que en el corto y largo plazo coloca en una situación de inseguridad a las partes: a) a los trabajadores, pues el silencio positivo puede validar una medida ilegal y b) al empleador, ya que mediante una revisión posterior, la AAT puede declarar ilegal la suspensión de labores, lo cual genera un mayor costo para las partes que se vuelven mucho más gravosos en un contexto de emergencia. Por lo tanto, la medida no es eficiente y actúa en desmedro de terceros: los trabajadores.

Además, este tipo de SPL no promueve el diálogo entre los empleadores y trabajadores. La norma otorga amplio poder de decisión al empleador, siendo este el destinatario de los artículos. Por su parte el artículo 5 de su reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 011-2020-TR, solo indica tímidamente que se privilegia el diálogo con los trabajadores, esa mención no equilibra la fuerza negocial que la norma entrega al empleador.

Si bien cabe la posibilidad de que las partes se pongan de acuerdo para realizar la solicitud, en tanto la norma no lo requiera, la voluntad unilateral del empleador prevalece. Además, el Decreto de Urgencia no contempla la posibilidad de que un sindicato se pueda oponer. Por lo tanto, la norma favorece al empleador en desmedro del trabajador, ya que este ni si quiera puede pronunciar su voluntad en la adopción de medidas.

El Ejecutivo al generar una figura especial de SPL no ha tomado en cuenta las reglas establecidas en los precedentes que los inspectores han emitido, tampoco ha solicitado la opinión de los mismo – conforme el artículo 29 de la Ley General de Inspección del Trabajo lo norma – y no ha tomado en cuenta medidas menos gravosas que fomenten un verdadero diálogo entre los interesados.

Finalmente, el principal efecto de la suspensión perfecta es que el trabajador no percibe la remuneración, la AAT ha indicado que la SPL tiene un efecto desestabilizador de la situación de empleo y durante su vigencia lo coloca en una situación similar a la del desempleo[6]. El Ejecutivo ha olvidado que la remuneración no solo está relacionada a la preservación económica de la empresa, sino que también es el medio exclusivo de subsistencia del trabajador y su familia (Blancas 2013: 508), no se ha tomado en serio los derechos involucrados.

Fuente de la imagen: Importancia.org


BIBLIOGRAFÍA

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos

2011                                      La Cláusula del Estado Social en la Constitución. Lima: Fondo editorial PUCP.

CALVO, María

1992                                       Silencio Positivo y Acciones declarativas. En: Revista de Administración Pública. Número. 128. Mayo-agosto. Pp. 397-411. Revisado: 23 de abril de 2020.

< https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=17139 >

GOMEZ APAC, Hugo y HUAPAYA, Ramon

2008                                       Lo bueno, lo malo y lo feo de la Ley del Silencio Administrativo. En: El Derecho Administrativo y la modernización del Estado peruano. Lima: Grijley. Pp. 75-105. Revisado: 23 de abril de 2020.

< https://docs.google.com/file/d/0B7id6DbCSposTmlYVk80WkNFUFE/edit >

MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO

2015                                       Resolución Directoral General N° 058-2015-MTPE/2/14, de 19 de mayo de 2015. Revisado: 24 de abril de 2020.

<https://www.trabajo.gob.pe/archivos/file/SNIL/normas/2015-05-19_058-2015-MTPE-2-14_4101.pdf >

2018                                       Resolución Directoral General N° 214-2018-MTPE/2/14, de 14 de noviembre de 2018.Revisado: 24 de abril de 2020.

< https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/desprueban-la-medida-de-suspension-temporal-perfecta-de-labo-resolucion-directoral-no-214-2018-mtpe214-1724725-14/ >

MORON URBINA, Juan Carlos

2007                                       Perspectiva constitucional del silencio administrativo positivo ¿Quién calla otorga? ¿Pero qué otorga? En: Derecho & Sociedad, Número 29, Lima, Pp. 83-93. Revisado: 23 de abril de 2020.

< http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/17262 >

ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

2017                                       Empleo y trabajo decente en situaciones de fragilidad, conflicto y desastre. ILO: Ginebra. Revisado: 25 de abril de 2020.

<https://www.ilo.org/employment/Whatwedo/Instructionmaterials/WCMS_559101/lang–es/index.htm >

2020                                       Managing conflicts and disasters: Exploring collaboration between employers’ and workers’ organizations. Ginebra: ILO. Revisado: 25 de abril de 2020.

<https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—dgreports/—dcomm/—publ/documents/publication/wcms_741421.pdf >

[1] https://rpp.pe/economia/economia/suspension-perfecta-de-labores-mas-de-84-mil-trabajadores-ya-habrian-sido-suspendidos-noticia-1260206?ref=rpp . Revisado: 1 de mayo de 2020.

[2] La Resolución Directoral General N° 010-2012- MTPE/2/14, de 12 de octubre de 2012, citado en el fundamento 7 de la RDG N° 214-2018-MTPE/2/14, en cuyos numerales 9.4 a 9.9 establecen la regla que el empleador al llevar a cabo la medida de SPL, deberá de dividir a los trabajadores afectados con la suspensión en 3 grupos:

– Aquellos que se mantendrán en actividad (para cumplir con ejecutar los servicios indispensables, secundarios o complementarios para LA EMPRESA durante la duración de la veda).

– Aquellos que gozarían de las vacaciones que se les adeude o las que pudieran adelantarse.

– Aquellos que, no pudiendo cumplir con las actividades mencionadas en el punto a) y cuyas vacaciones adeudadas y adelantadas no logren cubrir toda la vigencia de la veda pesquera, deben permanecer en inactividad mediante la suspensión perfecta de labores.

[3] Mediante la Resolución Directoral General N° 011-2012-MTPE/2/14, de fecha 22 de octubre de 2012, la AAT determinó que el vencimiento del plazo de 6 días que el artículo 15° otorga para la emisión de la resolución que admite o rechaza la SPL no genera un silencio positivo. De este modo, en el fundamento 12.5 de la Resolución dejó sentado que:

“(…) mal podría entenderse que el plazo a que se refiere el artículo 15 es perentorio. Su vencimiento acarrea la consecuencia de que la suspensión perfecta de labores se mantenga pendiente de verificación (…) En consecuencia, el plazo de 6 días a que se refiere el artículo 15 de la LPCL solamente es una referencia que determina que este procedimiento deba efectuarse en forma célere, bajo la responsabilidad de los funcionarios a cargo” (citado por el fundamente 4.2 de la Resolución Directoral General N° 0214-2018-MTPE/2/14, de 14 de noviembre de 2018, resaltado agregado)

[4] https://redaccion.lamula.pe/2020/04/14/peru-coronavirus-suspension-perfecta-de-labores-inspeccion-de-trabajo-sunafil-silencio-positivo/jorgepaucar/

[5] Asimismo, la Organización Internacional del Trabajo mediante la reciente publicación: Managing Conflicts and Disasters: Exploring Collaboration between Employers’ and Workers’ Organizations, analiza la colaboración entre empleadores y trabajadores en crisis derivadas de conflictos y desastres. En el mismo sentido, la publicación: “Empleo y trabajo decente en situaciones de fragilidad, conflicto y desastre”, proporciona instrucciones prácticas y enfoques multidisciplinarios de la OIT para la recuperación, creación y protección de las oportunidades de trabajo decente en las situaciones de fragilidad, conflicto y desastre (OIT 2017: 5).

[6] Considerando VII de la Resolución Directoral General N° 058-2015-MTPE/2/14, de 19 de mayo 2015. Revisado: 25 de abril de 2020.

< https://busquedas.elperuano.pe/download/url/declaran-fundado-recurso-de-revision-presentado-por-el-sindi-resolucion-directoral-no-058-2015mtpe214-1255596-1 >

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