Delitos contra la salud pública en tiempos de pandemia de COVID-19

Por Fernando Londoño Martínez, Profesor de Derecho Penal en la Universidad Diego Portales, Santiago de Chile. Doctor en Derecho por la Università degli Studi di Ferrara, Italia.

Enfoque Derecho me ha solicitado ofrecer un cuadro general sobre la tutela penal de la salud pública en Chile, en tiempos de Covid-19. Concretamente, se me ha preguntado cómo viene abordándose el riesgo de expansión del contagio (si acaso con represión penal o con sanción administrativa), describiendo brevemente las figuras penales aplicables, en el marco de la tutela de la salud pública como bien jurídico. Agradezco por cierto la invitación[1], ocasión preciosa de intercambio con los colegas peruanos en un medio tan vital como Enfoque Derecho.

Ofreceré primero una respuesta a modo de explicación general, para luego detenerme en el caso chileno, con breves consideraciones comparadas a la luz de dos figuras equivalentes del Código Penal peruano (arts. 289 y 292). Desde ya pido excusas a los colegas peruanos por semejante atrevimiento: considérenlo por favor como una simple muestra de interés por la materia, y de ningún modo como un intento de lectura de aquellas figuras penales (para lo cual obligado sería contar con un aparato doctrinario y jurisprudencial ad hoc, del que no dispongo en estos momentos).

La salud pública existe, en efecto, como interés tutelado en los ordenamientos penales contemporáneos. Así se reconocía por lo demás en los viejos códigos del siglo XIX, con rúbrica equivalente. Tal es el caso del Código Penal chileno, que consulta un párrafo especial dedicado a tal materia (§ 14 del Título VI del Libro Segundo, arts. 313-a a 318, íntegramente reformado en 1969 pero con rúbrica originaria de 1874) y que, por lo que veo, tiene contenidos perfectamente comparables a la sección I (contaminación y propagación) del homólogo capítulo del Código Penal peruano (Capítulo III del Título XII del Libro Segundo, arts. 286 a 295). Ahora bien, no se trata —casi no hace falta decirlo— de una noción análoga a la salud individual, cual entidad natural-orgánica cerrada en sí misma. No existe tal cosa y obviamente tampoco vienen a cuento aquí nociones ideales o geo-políticas, como la idea de “pueblo” o de “nación”. Lo anterior es válido, creo, por más que en el caso de las pandemias se advierta —muy concretamente, por desgracia— hasta qué punto la propia humanidad es una realidad tangible, como especie que somos.

Cuando hablamos de “salud pública” queremos pues indicar no tanto un bien jurídico “aferrable” —cual objeto— como una particular estrategia de incriminación penal por parte del legislador. Conforme a esta estrategia, se ponen bajo sospecha (se tipifican, por de pronto) una serie de conductas que, ya por su especial idoneidad, ya por el contexto de convergencia masiva en el que se verifican, tienen la capacidad de poner en peligro la salud individual de un número indeterminadamente grande de la población[2].

Enfoque Derecho me consultaba por la manera de proteger este “bien jurídico” y con lo dicho se puede ya responder: y es que —ante la imposibilidad de trabajar con un concepto de tentativa imprudente— la protección de este interés supone la tipificación de conductas de peligro común; es decir, conductas no dirigidas a lesionar o a matar a una o más personas determinadas (caso en el cual hablaríamos sin problemas de tentativas de homicidio o lesiones), sino hipótesis de peligro cuya concreción o alcance específico es indeterminable ex ante, del mismo modo como no podemos anticipar los movimientos que seguirán al impacto de la bola blanca contra el rack de bolas en el saque del pool. Sabemos que el impacto puede ser muy amplio, pero no podemos anticipar el cómo ni el hacia dónde. La incertidumbre se ve potenciada por la inserción de la conducta en un contexto de concurrencia masiva (un mercado, aguas públicas, etc.). De ahí la idea de peligro común o abierto[3]. Es lo que sucede por ejemplo cuando se diseminan gérmenes patógenos, ni falta hace recordarlo, por desgracia.

Por eso, esta estrategia de tipificación y persecución supone un adelantamiento respecto del momento del impacto o resultado, “capturando” la peligrosidad todavía encapsulada en la mera actividad del agente. Esta técnica ofrece por otra parte la ventaja de asegurar un momento de responsabilidad penal con independencia de los resultados concretos y, por tanto, con prescindencia del juicio de causalidad o imputación objetiva. En fin, el riesgo de administrativización que esta técnica puede suponer (la criminalización de infracciones puramente formales) se conjura introduciendo exigencias típicas de peligrosidad general, requeridas de acreditación en el proceso penal. Esta exigencia se condice con el llamado peligro abstracto-concreto, propio de los delitos de idoneidad.

Ahora bien, en todo esto —cuando se trata de prevenir o de proteger con miras al futuro—el derecho penal no tiene la primera palabra, como es obvio. La prevención de estos fenómenos supone entonces el recurso a medidas administrativas (y ahí sí me parece que es posible sancionar infracciones puramente formales), pero incluso mucho antes a políticas sanitarias-alimentarias (basta pensar aquí en la discutida situación de los denominados “mercados mojados” en China[4]) económicas y culturales.

Con esto se está ya en condiciones de decir algo sobre la situación chilena de cara a la pandemia en curso.

El foco de la prevención ha estado por cierto en la adopción de medidas administrativas generales, comenzando con cierres o restricciones en las fronteras, siguiendo con toques de queda nocturnos (que se han generalizado al tiempo que escribo) y luego cuarentenas por comunas (lo que supone prohibición de salir de casa sino por causas justificadas [alimentarias y médicas, básicamente], previa autorización oficial obtenida por vía digital). Todo esto, se comprende, es muy obvio y asumo que en nada se distingue de lo acontecido en otros países. La infracción de estas medidas (como salir de noche en toque de queda o hacerlo sin autorización en una comuna en cuarentena) supone por regla generalísima sólo multa administrativa.

Ahora bien, infracciones puntuales de estas medidas han sido perseguidas penalmente, ya porque ejecutadas por personas contagiadas, ya por el carácter “clamoroso” de la infracción (¡se ha sabido recientemente de un sujeto que organizó una fiesta clandestina para 400 personas![5]). Hasta donde alcanzo a ver, se conoce un puñado de casos semejantes y en todos ellos se habría recurrido a la figura penal del art. 318 del Código Penal Chileno, conforme al cual se castiga con presidio de 61 días a 540 días o multa de 360 a 1200 $USD[6] a cualquiera que:

“pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio”

El recurso a esta figura cumple más bien una función cautelar (además de “simbólico-preventiva”, por lo que a la externalidad de su percepción pública se refiere), antes que nada porque en este contexto un encarcelamiento es muy difícil de administrar: recluir al contagiado en una cárcel sería como colocar allí una bomba de tiempo (descartada la problemática opción de un aislamiento).

Dos consideraciones adicionales con respecto al art. 318 del CP chileno pueden ser de eventual interés, antes que nada en su confrontación con una figura comparable del ordenamiento peruano: el art. 292 del CP peruano[7]. Se trata de (1) la pregunta por el tipo de peligro exigido y (2) la posible objeción de legalidad.

Comúnmente esta clase de figuras penales plantea dudas en cuanto a su exigencia de peligrosidad, y tal es el caso del art. 318 del CP chileno. Concretamente: ¿ha de exigirse que la infracción se traduzca en la creación de un riesgo de contagio verificable ex post en el proceso—idoneidad o peligro abstracto-concreto— o basta la mera infracción de una medida motivada en razones sanitarias? ¿Puede afirmarse tipicidad allí donde —para volver al ejemplo de la fiesta clandestina[8]—  ninguno de los concurrentes a un evento clandestino resultase trasmisor del virus Covid-19? Personalmente me inclino por la primera opción[9] (lo que supone rechazar la tipicidad para el citado caso), sin que eso suponga la necesidad de acreditar que tal o cual persona concreta corrieron el riesgo de ser contagiadas (no se trata de un delito de peligro concreto, a mi juicio, sino de peligro abstracto-concreto). Bastará con acreditar que hubo al menos una fuente de contagio (un trasmisor del virus) en el contexto de la infracción y que el agente imputado se representó y aceptó tal posibilidad (dolo eventual a lo menos).

Hasta donde alcanzo a ver (y reitero mis excusas a los especialistas peruanos por la osadía), una interrogante equivalente deja abierta el art. 292 del CP peruano: ¿es preciso que la violación de las medidas se traduzca en un concreto favorecimiento de la propagación de la enfermedad o epidemia, o se satisface el tipo con la mera infracción de tales medidas? Me explico con un ejemplo, para que se entienda mejor el punto. Imagínese que un importador logra ingresar al Perú sustancias provenientes de países vedados por cuarentena o saltándose los protocolos de revisión previstos por la ley. Al venir a descubrirse el hecho, se procede por las autoridades sanitarias a la revisión de las sustancias y se acredita que, por fortuna, ninguna de ellas presentaba el virus o bacilo que explicaba el sentido cautelar de las normas violadas. ¿Responsabilidad penal del art. 292 por la mera violación de las medidas en cuestión? Diríase que sí, preliminarmente, atendiendo al tenor formalista del tipo penal (carente de una referencia al peligro para la salud pública, como hace en cambio su homólogo chileno). Una interpretación más restrictiva vendría por el contrario sugerida por el principio de lesividad, habida cuenta de la nada despreciable entidad de las penas (con privación de libertad no disyuntiva), al menos en abstracto. Desde este segundo punto de vista cabría rechazar la subsunción de aquel hecho bajo el art. 292. De cualquier modo, es dudoso que una interpretación plausible pueda ofrecerse sin atención a la concreta configuración de las variadas normas cautelares que sirven de soporte al tipo penal (las medidas violadas), lo que nos lleva al siguiente punto.

Figuras como las aquí tratadas suelen plantear problemas de legalidad, cuanto más si concebidas para reprimir conductas en tiempos excepcionales, de epidemia u otros. Y es que el legislador delega a la administración, mejor posicionada para decidir con premura bajo condiciones dinámicas de contingencia, la elaboración y ejecución de las correspondientes medidas cautelares. Así, lo que se gana en eficacia y pertinencia se pierde en legitimidad democrática. Para ello, la técnica empleada es la de los tipos penales en blanco. Este es el caso del art. 318 del CP chileno, como lo es también el del art. 292 del CP peruano.

El art. 318 del CP chileno puede ser cuestionado en el plano de la legalidad, como ley penal en blanco que es. La cuestión es espinuda, pues depende del tipo de normas que en concreto vengan “en rescate” de la legalidad; a modo de complemento del tipo, quiero decir. Una breve explicación es necesaria para que lo anterior cobre sentido. Considérese en primer lugar que la conducta típica del art. 318 es indeterminada (como lo es también en el caso del art. 292 del CP peruano, a mi juicio). En términos puramente normativos, la conducta del tipo chileno consiste en infringir alguna regla higiénica o de salubridad, debidamente publicada por la autoridad, en ciertos contextos calamitosos, poniendo con ello en peligro la salud pública. Como puede advertirse, esta infracción adoptará en concreto diversas modalidades, según cuál sea el contenido específico de la regla de base vulnerada. En definitiva, habrá tantas conductas punibles como modalidades de infracción de los respectivos mandatos o prohibiciones cautelares (nótese que algo perfectamente análogo puede decirse del art. 292 del CP peruano: habrá tantas conductas punibles como modalidades de infracción de las medidas impuestas por la ley o por la autoridad). En principio, la fórmula del tipo chileno sería comprensiva de normas de cualquier jerarquía dentro del ordenamiento jurídico. Sin embargo, dado que en esta figura ni aun el núcleo de lo prohibido se encuentra determinado, su inconstitucionalidad se salvaría sólo en la medida que la referencia a las reglas se extienda a aquellas de rango legal[10]. Si en cambio se pretende completar el tipo con recurso a normas de rango infra-legal (reglamentos, ordenanzas municipales, etc.), entonces parece plausible alegar infracción al principio de legalidad. Por lo que sé, el Ministerio Público ha recurrido a normas del Código Sanitario (una ley) para estos efectos, pero no es seguro que se trate de normas que establezcan deberes para los destinatarios primarios, sino de normas que otorgan facultades a las autoridades sanitarias administrativas (no suficientes en sí mismas para completar el tipo penal, en principio). Lo anterior no obsta a que puedan razonablemente reconstruirse deberes prototípicos, inherentes e ineludibles para tiempos de epidemia o contagio.

Creo que el art. 292 del CP peruano plantea cuestiones similares, como se advierte de su sola lectura, con independencia del estándar de tipicidad-penal constitucionalmente amparado en el Perú[11], cuestión sobre la que por cierto no toca aquí pronunciarse.

No viene al caso entrar en mayores detalles, pero me interesaba hacer ver el problema de legalidad, porque creo que es una cuestión transversal a muchos ordenamientos en este contexto de pandemia, por cierto más allá del solo derecho penal. La pregunta es, en definitiva, ¿cuánta “flexibilidad” o qué grado de renuncia al principio de legalidad estamos dispuestos a tolerar en períodos excepcionales? Es una pregunta difícil, que debe ser respondida desde distintos puntos de vista. En materia penal me inclino a pensar que no debemos permitirnos renuncia alguna al principio, ni aún en tiempos excepcionales. Luego se trata ya de ver detalladamente —caso a caso— de qué hablamos cuando hablamos de “renuncia”. En materia administrativa uno estaría tentado de conceder mucho más, pero luego toca recordar que hay medidas que no distan mucho de las penales en sus efectos sensibles (aunque no comunicativo-simbólicos). De nuevo: el asunto requiere precisión o atención al detalle[12].

Siempre en el marco de la pandemia de Covid-19 y ya para cerrar esta visión general, vale la pena comentar que en Chile no se ha recurrido a una figura penal especialmente grave: el art. 316 del CP, que castiga la hipótesis de “diseminación de gérmenes patógenos con el propósito de producir enfermedad”. Se trataría ya de un crimen derechamente alevoso, castigado con presidio superior a cinco años y hasta diez años. Afortunadamente no se ha presentado un caso semejante entre nosotros, hasta donde veo.

Entiendo que el ordenamiento peruano considera una figura comparable en el artículo 289 de su Código Penal[13]. Al respecto me permito un par de observaciones comparadas. El tipo base del art. 289 CP no parece presentar grandes diferencias respecto de su homólogo chileno, aunque en principio puede considerarse más restrictivo al peruano; en efecto, mientras que el tipo objetivo del art. 289 exige la efectiva propagación de la enfermedad (como resultado necesario para la consumación), el tipo objetivo de la figura chilena se satisface con la mera diseminación de gérmenes, sin exigencia de enfermedad. Ese déficit de resultado es compensado en la figura chilena por un tipo subjetivo más intenso, superior al mero dolo (el propósito o intención trascedente del agente). Con todo, en términos prácticos, posiblemente las diferencias no sean relevantes, pues de la diseminación de gérmenes patógenos a la propagación de una enfermedad no media más que un paso, o menos… En fin, ambos ordenamientos —el peruano y el chileno— consideran una figura calificada por resultados individuales ulteriores (muertes y lesiones graves), imputables cuanto menos a título de culpa (inciso 2º del art. 289 e inciso 1º del art. 317[14], respectivamente). Más allá de la técnica empleada, todo indica que es más seguro dejar entregados los resultados individuales a las soluciones generales en materia de concurso de delitos; y es que allí donde los legisladores intentan hacerse cargo de los resultados individuales de modo ad hoc, suelen introducir dificultades hermenéuticas innecesarias, a la vez que el riesgo de infra o supra valoración del injusto global.

[1] Agradecimientos primero que nada para Cristina Gonzáles Camarena, por el prolijo interés en el asunto y por la ayuda con referencias del derecho penal peruano.

[2] Cfr. Londoño, Fernando, Comentario previo al § 14 de delitos contra la salud pública, en Couso, Jaime et al (Couso – Hernández, dirs.), Código penal comentado. Parte especial: Libro Segundo. Título VI (arts. 261 a 341). Doctrina y Jurisprudencia, Thomson Reuters, Santiago, 2019, pp. 413 ss., pp. 418-419.

[3] Que como categoría es más amplia que el conjunto de figuras comprendidas bajo semejante rúbrica en el Código Penal peruano: me refiero al Cap. I del Título XII del Libro Segundo (arts. 273 a 279).

[4] Aunque se trata de una figura penal —accesoria a una regulación administrativa de base—de interés es aquí la referencia a un tipo como el del art. 293 del CP peruano en materia de venta de animales de consumo peligroso. La hipótesis culposa del art. 288 podría también venir a cuento en este contexto. Se trata en todo caso de figuras que logran captar sólo un ámbito muy acotado de la peligrosidad asociada a la venta de animales para consumo humano. Disposiciones en materia de mataderos clandestinos cumplen en general también finalidades preventivas en este plano.

[5] Cfr. reporte de la noticia en https://www.emol.com/noticias/Nacional/2020/05/03/984920/Fiesta-clandestina-Melipilla-pandemia.html. Visitado por última vez el 8 de mayo de 2020.

[6] Se ofrece aquí la conversión aproximada de la unidad monetaria prevista en el Código Penal chileno, conforme al cambio de divisa válido al cierre de esta publicación.

[7] Artículo 292 CP peruano: “El que viola las medidas impuestas por la ley o por la autoridad para la introducción al país o la propagación de una enfermedad o epidemia o de una epizootia o plaga, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta días – multa”.

[8] Véase arriba la nota nº 5.

[9] Cfr. Londoño, Fernando, Comentario al art. 318, en Couso, Jaime et al (Couso – Hernández, dirs.), Código penal comentado. Parte especial: Libro Segundo. Título VI (arts. 261 a 341). Doctrina y Jurisprudencia, Thomson Reuters, Santiago, 2019, pp. 519 ss., p. 520 y 522-523.

[10] El inciso final del art. 19 nº 3 de la Constitución chilena garantiza que “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella” (cursiva mía). A partir de esta formulación el Tribunal Constitucional (cfr. STC 24 de 1984; STC 468 de 2006; STC 781 de 2007; STC 1011 de 2008; y STC 2773 de 2016) ha elaborado una doctrina en materia de tipicidad penal, conforme a la cual no es preciso que la conducta esté completamente descrita en la ley, pero sí que al menos el núcleo esencial de lo prohibido se encuentre contenido en norma de rango legal. Fuera del núcleo se admite el recurso a normas infra-legales, a modo de complemento. Así dicho parece una doctrina plausible, pero su aplicación ha sido problemática, desde ya porque el Tribunal Constitucional parece no tener claro qué es nuclear y qué no (o bien prestándose para una manipulación de tales conceptos), admitiendo en ocasiones la constitucionalidad de tipos penales a todas luces abiertos o indeterminados.

[11] Por de pronto a la luz de la letra d del art. 24 de su Constitución Política: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”.

[12] En este contexto, del mayor interés, cfr. GATTA, Gian Luigi, “I diritti fondamentali alla prova del coranavirus. Perché è necessaria una legge sulla quarantena”, en Sistema Penale (disponible en el link https://www.sistemapenale.it/it/articolo/diritti-fondamentali-coronavirus-necessaria-una-legge-sulla-quarantena-gian-luigi-gatta, visitado por última vez el 11 de mayo de 2020), ofreciendo desde Italia un cuadro comparado (Estados Unidos y Reino Unido) a la luz de los derechos fundamentales y pronunciándose por la necesidad de contar con una ley que regule orgánicamente las medidas de cuarentena, en cuanto precisamente limitadoras de derechos fundamentales.

[13] Artículo 289 CP Peruano: “El que, que a sabiendas, propaga una enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud de las personas será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez años. Si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever estos resultados, la pena será no menor de diez ni mayor de veinte años».

[14] En el caso del art. 317 chileno, a esta conclusión se ha llegado gracias a una asentada interpretación conforme al principio de culpabilidad, excluyente de una responsabilidad objetiva por el resultado. Fue primero la doctrina penal la que así lo sostuvo, exigiendo a lo menos culpa para la imputación de los resultados individuales, siendo más tarde seguida por el Tribunal Constitucional chileno (cfr. la decisiva STC de 17 de junio de 2010, rol nº 1584-2009), en interpretación conforme a una determinada lectura de la Constitución vigente: cfr. para detalles, Londoño, Fernando, Comentario al art. 317, en Couso, Jaime et al (Couso – Hernández, dirs.), Código penal comentado. Parte especial: Libro Segundo. Título VI (arts. 261 a 341). Doctrina y Jurisprudencia, Thomson Reuters, Santiago, 2019, pp. 511 ss., pp. 512-514.

Fuente de imagen: Diario Digital Nuestro País