Por Juan Carlos Ruiz Molleda, abogado por la PUCP, coordinador del área de Litigio Constitucional del Instituto de Defensa Legal y especialista en los derechos de los pueblos indígenas.

El Congreso acaba de aprobar una norma[1] para que los congresistas estén exceptuados de enviar a la Contraloría General de la República su declaratoria jurada de intereses (DJI). La finalidad es excluirlos de la aplicación del artículo 3 del Decreto de Urgencia 020-2019, que establece la obligación de todos los funcionarios públicos de presentarlos[2].

Lo que se busca con esta norma es eludir la transparencia de los intereses de los congresistas. Como lo dice el artículo 2 del Decreto de Urgencia 020-2019, “La presentación de la Declaración Jurada de Intereses tiene por finalidad transparentar información relevante de los sujetos obligados, para la detección y prevención de conflictos de intereses, como requisito indispensable para el ejercicio del cargo o función pública”. 

  1. La ocultación del poder

Una consecuencia de esta ocultación del poder, de esta tendencia a la invisibilidad del poder es que el ciudadano común tiene cada día menos información sobre los funcionarios públicos, sus trabajos anteriores, sus relaciones profesionales, comerciales, laborales, crediticias, sus vínculos con grandes grupos económicos.

Como sabemos, entre más información tenga un individuo, tendrá más posibilidades de elegir bien y de orientar adecuadamente sus acciones, especialmente a la hora de elegir a sus gobernantes. En sentido inverso, mientras menos información tenga una persona, estaremos ante decisiones con más riesgo de ser erráticas o improvisadas, que no estén orientadas por el interés público.

Norberto Bobbio señala que es «indudable que la publicidad es uno de los caracteres relevantes del Estado democrático, que es precisamente el Estado en el cual deberían disponerse todos los medios para hacer, efectivamente, que las acciones de quien detenta el poder sean controladas por el público, que sean en una palabra «visibles»”[3]. Añade Bobbio que “El político democrático es uno que habla en público y al público y, por tanto, debe ser visible en cada instante»[4].

El control y el acceso a la información por parte de la sociedad es el mejor mecanismo para ejercer un mejor control del poder. Como Bobbio ha sostenido, «a medida que aumenta la capacidad del Estado para controlar a los ciudadanos debería aumentar la capacidad de los ciudadanos para controlar al Estado. Pero este crecimiento paralelo está muy lejos de verificarse”[5].

  1. ¿Es compatible está norma con la Constitución? 

Si bien el artículo 41 de la Constitución no es muy claro, existen un conjunto de principios constitucionales, de cumplimiento obligatorio, que constituyen el parámetro para evaluar la constitucionalidad de este tipo de normas. Estos principios establecen mandatos muy concretos sobre la transparencia en la gestión pública. Todo acto administrativo o de normativo, que vaya conta estos principios tiene un vicio de nulidad, en la medida en que se acredite la incompatibilidad de estas normas con los principios constitucionales.

i. El principio de transparencia en el Estado democrático, reconocido en la STC No 00565-2010-HD, f.j. 5 y sgts. El TC se ha pronunciado sobre la importancia de la transparencia en el Estado. Se desprende un mandato de transparentar el ejercicio del poder y la gestión pública, especialmente de manejo de fondos públicos. Todo acto que vaya en dirección opuesta resulta incompatible con este principio.

ii. El bien jurídico difuso de lucha contra la corrupción, reconocido por el Tribunal Constitucional en la STC No 00017-2011- AI/TC, f.j. 16. La lucha contra la corrupción es un mandato de rango constitucional, exigible de todos los poderes públicos según la jurisprudencia del TC. Y es evidente que la no transparencia de las DJI, abona y contribuye a la corrupción, pues disminuye las posibilidades de control y fiscalización.

iii. El principio de la buena administración, reconocido por STC No 2235-2004-AA/TC; 2234-2004-AA/TC). Este principio tiene estrecha relación con la lucha contra la corrupción, toda vez que esta desvía fondos públicos que deberían estar destinados a mejorar los servicios públicos en favor de los ciudadanos. La corrupción antes que promover la optimización del gasto público en beneficio de los publico, conspira y socava una buena administración en beneficio de unos cuantos.

iv. El principio de la interdicción de la arbitrariedad, como violación de la garantía de motivación de las decisiones de los funcionarios públicos, reconocida por el TC en la STC No 00090-2004-AA/TC, f.j. 12 y sgts. No queda clara cuál es la motivación de esta decisión. El Congreso tiene que fundamentar sus decisiones, y además demostrar que estas están orientadas al interés público. La motivación es un requisito de toda decisión del Estado, indispensable para su adecuado control.

v. El derecho y principio de igualdad y de prohibición de la discriminación, reconocido en el artículo 2.2 de la Constitución. El artículo 3 del DU No 020-2019 establece que todos los funcionarios deben presentar estas DJI. La ley de aprobada establece un trato diferente y privilegiado de los congresistas en relación con los demás funcionarios públicos. Los congresistas tendrán un privilegiado que no tendrán los demás funcionarios y servidores públicos. No obstante, al no tener una justificación objetiva lo establecido en favor de los congresistas, deviene en discriminatorio e ilegitimo, y por tanto en inconstitucional.

  1. ¿Es posible el autocontrol? 

Para el español Gil Robles, una condición para la existencia de la actividad de control en general es la existencia de una diferenciación entre controlantes y controlados[6]. Según dicho autor, habría una razón de objetividad, que no por obvia deja de ser una razón para postular la necesidad de una diferenciación entre los dos sujetos mencionados. Por tanto, no habrá control, o este será ineficaz o muy disminuido, cuando ambos roles de confundan, supuesto que sucede cuando el Congreso intenta auto controlarse como ocurre acá. Esto es lo que Rubio Llorente denomina la «dualidad de sujetos»[7]. Cuando no existe esta dualidad, nos encontramos en realidad ante una suerte de autocrítica o autocontrol de dudosa eficacia. La razón es obvia, es difícil que un órgano se controle así mismo.

  1. Autonomía no es autarquía. La autonomía del Congreso no justifica la falta de transparencia

La autonomía no debe ser confundida con autarquía, que es la absoluta libertad de hacer lo que sea. La autonomía en cambio supone el reconocimiento de la independencia del Congreso, pero en el marco de la Constitución y de las leyes. El Congreso está obligado a cumplir con la Constitución y con los principios que ella reconoce. En tal sentido, no resulta razonable invocar la autonomía para justificar la falta de transparencia. Estaríamos ante un fraude a la ley. Con esa lógica, los jueces podrían invocar la autonomía para no presentar DJI, como lo exige también el artículo 3 del DU 020-2019. Autonomía no es autarquía, la independencia y autonomía del Congreso no puede sustentar la falta de transparencia en la gestión de la cosa pública.


[1] Iniciativa legislativa aprobada por el Congreso http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Texto_Sustitutorio/Proyectos_de_Ley/TSA05129-20200507.pdf

[2] Decreto de Urgencia No 020-2019

https://busquedas.elperuano.pe/download/url/decreto-de-urgencia-que-establece-la-obligatoriedad-de-la-pr-decreto-de-urgencia-n-020-2019-1833788-1

[3] Norberto Bobbio y otros, Crisis de la democracia y la lección de los clásicos. Editorial Ariel, Barcelona, pág. 20.

[4].Norberto Bobbio y otros, Crisis de la democracia y la lección de los clásicos. Editorial Ariel, Barcelona, pág. 20.

[5] Norberto Bobbio, Op. cit., pág. 24.

[6] José María Gil Robles, Control y Autonomías, Editorial Civitas, Madrid 1986, p. 37.

[7] Rubio Llorente, Francisco, La forma del poder. Estudios sobre la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pág. 243.

Fuente de imagen: Pólemos. 

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