Por Óscar Alejos, asociado de CMS Grau e integrante del equipo de Derecho Administrativo y Regulación

Una cierta dosis de discrecionalidad es necesaria para que la administración pueda tomar decisiones. Así lo reconoce la propia ley de contrataciones del Estado, dado que el escenario contractual es precisamente un campo en el cual la administración suele actuar discrecionalmente (al fijar requerimientos, al modificar los contratos, al imponer penalidades, etc.).

Sin embargo, a veces no es bueno otorgar discrecionalidad o, en todo caso, otorgarla sin parámetros. A veces, es necesario fijar reglas claras que determinen cómo queremos que actúe la administración. A veces, esas reglas claras ya existen en la ley, por lo que resulta innecesario que la administración cuente con una potestad discrecional. A veces, no es deseable que tengan un margen de decisión, pues los riesgos de posibles errores podrían ser catastróficos. 

El caso que voy a comentar brevemente es uno de aquellos en donde no es deseable otorgar una potestad discrecional a favor de la administración. Veamos.

El decreto supremo N° 103-2020-EF establece diversas reglas para la reanudación de procesos de selección, luego de que estos habían sido suspendidos como consecuencia de la emergencia nacional decretada para enfrentar los riesgos del COVID-19. En ese sentido, el referido decreto no sólo permite la reanudación de los procesos, sino que además establece que previamente se deberá evaluar si corresponde adecuar los requerimientos de cada entidad, considerando las nuevas obligaciones impuestas a propósito del COVID-19 (por ejemplo, en lo concerniente a protocolos de salud).

El problema radica en que la norma establece que cada entidad deberá evaluar si corresponde adecuar el requerimiento; es más, expresamente se regula el supuesto en el cual la entidad considere que no corresponde adecuar el requerimiento. La norma no establece ningún criterio para dilucidar cómo debería llevarse a cabo dicha “evaluación”; por lo que queda a entera discrecionalidad de cada entidad.

Surge entonces la pregunta: ¿es este un caso en donde amerita que cada entidad tenga discrecionalidad para decidir si adecúa o no su requerimiento? Evidentemente no. Me explico.

En primer lugar, es un caso en el cual necesitamos reglas claras. No sólo están en juego recursos públicos, sino también la salud de las personas que estarán involucradas en la entrega de los bienes, prestación de los servicios o ejecución de las obras. 

En segundo lugar, la normativa es lo suficientemente clara como para imponer la obligación de cumplir con protocolos de salud para cualquier tipo de trabajo que realicen las personas y que pueda ponerlas en riesgo de contagiarse del COVID-19. Ello ocurre cuando se despachan bienes, cuando se presta un servicio que no pueda realizarse de forma remota, y cuando se ejecuta una obra de cualquier naturaleza. La ley es clara respecto de su obligatoriedad en todos esos ámbitos. Siendo así, ¿para qué otorgarle discrecionalidad a la entidad?

Finalmente, los riesgos de una mala decisión son catastróficos. Si una entidad, erróneamente, decide que no es necesario adecuar su requerimiento, se generan una serie de problemas en cadena. Si no se adecua el requerimiento, se disminuye la cantidad de postores interesados en participar. Si algún postor participa y se adjudica la buena pro, luego se enfrentará a la necesidad de incurrir en los costos para cumplir con los protocolos de salud que impone la norma. Esos costos posteriormente serán reclamados a la entidad. Al no haberlos presupuestado, la entidad rechazará cualquier modificación al contrato, generándose así una controversia, la cual no sólo retrasará el cumplimiento del contrato, sino que demandará recursos para resolverse en arbitraje.

Sin perjuicio de estos grandes problemas, lo más grave del caso es que estamos dejando a discreción de cada entidad el cumplimiento de unas normas de salud que son imperativas. Pero además son sumamente importantes, tanto es así que se enmarcan en el estado de emergencia del que aún no salimos. ¿Por qué entonces el Estado podría decidir que no son “necesarias” para sus contrataciones?

Entiendo que hay casos en los cuales efectivamente no sea pertinente adecuar el requerimiento. Se me ocurre la contratación de un informe legal que puede ser trabajado remotamente y entregado por correo electrónico, sin poner en riesgo la salud del contratista. Sin embargo, estos casos son fácilmente identificables. Bastaba que la norma estableciera que obligatoriamente se deberían adecuar los requerimientos, con excepción de aquellos casos en los que el servicio puede prestarse remotamente. No era necesario otorgar discrecionalidad a cada entidad.

Pero bueno, lo hecho, hecho está. En estas circunstancias, solo queda recordar que discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad. Es cierto que cada entidad deberá evaluar si corresponde adecuar su requerimiento, pero dicha evaluación debe realizarse adecuadamente, con el sustento técnico correspondiente, dejando constancia además de los motivos que sustentan la decisión que finalmente se tome. Caso contrario, si la decisión que se toma no está motivada adecuadamente, entonces recordemos que ésta siempre puede ser controlada por el juez, y que el funcionario responsable deberá asumir las consecuencias de su decisión.


Fuente de Imagen: Risk XXI

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