Por Marcelo Castilla B, asistente legal del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados, exDirector de Enfoque Derecho y asociado extraordinario de Themis
El pasado 4 de junio, se publicó el Decreto Supremo N° 101-2020-PCM (el “DS 101-2020”). Esta norma aprobó la lista de actividades comprendidas en la Fase 2 de la denominada “Estrategia de reanudación de actividades económicas” y modificó algunas disposiciones del Decreto Supremo N° 80-2020-PCM (el “DS 80-2020”) que listaba las actividades de la Fase 1.
Considerando lo desordenado que fue el proceso de reanudación de actividades de la Fase 1, el gobierno ha modificado algunas reglas que deben seguir las empresas que desarrollan las actividades del DS 101-2020 y también las empresas que estando en la Fase 1, no lograron obtener la autorización para reanudar sus operaciones. El presente artículo tiene como objetivo explicar brevemente el régimen general de actividades permitidas durante el Estado de Emergencia y la Emergencia Sanitaria, para luego analizar el desarrollo de la Fase 1 y los aciertos y desaciertos de la Fase 2, dispuesta por el DS 101-2020.
- Servicios esenciales y actividades reanudadas
En primer lugar, debemos hacer una distinción entre las actividades que se realizan en el período en el que nos encontramos. En primer lugar, tenemos a las servicios esenciales, que estuvieron listados en el artículo 4 del Decreto Supremo N° 44-2020-PCM (la norma que dispuso la cuarentena) y luego formaron parte del anexo del Decreto Supremo N° 94-2020-PCM[1]. Estas actividades están exceptuadas del régimen de aislamiento y/o de la inmovilización social obligatoria por mandato expreso de las normas antes mencionadas. Es decir, ninguna de estas actividades forma parte de la Fase 1 ni de la Fase 2 de reanudación.
Ahora bien, lo anterior no implica que estas puedan operar sin ningún tipo de restricción. Las empresas que desarrollen estas actividades esenciales deberán elaborar su Plan de vigilancia, prevención y control del COVID-19 en el trabajo (el “Plan de prevención”), siguiendo los “Lineamientos para la vigilancia de la salud de los trabajadores con riesgo de exposición a COVID-19” establecidos en la Resolución Ministerial N° 239-2020-MINSA y sus normas modificatorias (los “Lineamientos”). Ese Plan de prevención tendrá que ser registrado en el Sistema Integrado para el COVID-19 – SICOVID-19 del Ministerio de Salud.
En segundo lugar, tenemos a las actividades reanudadas, que son las que se encuentran en los anexos del DS 80-2020 y del DS 101-2020. Estas actividades no son servicios esenciales, en tanto no están vinculadas al Estado de Emergencia Nacional (Decreto Supremo N° 44-2020-PCM), sino a la estrategia de reanudación en el marco de la Emergencia Sanitaria (Decreto Supremo N° 8-2020-MINSA). De acuerdo con la versión original del DS 80-2020, las actividades de la Fase 1 debían obtener una autorización del sector correspondiente y registrar su Plan de prevención en el SICOVID-19 del MINSA, de manera previa al inicio de actividades.
Para esos efectos, los sectores podían emitir protocolos sanitarios sectoriales y criterios de focalización territorial, de manera tal que pueda filtrarse a las empresas que puedan o no reiniciar sus operaciones aun perteneciendo a la misma actividad reanudada. Es decir, aun cuando una actividad haya sido considerada por el DS 80-2020 como reanudada, los sectores podían –y de hecho lo hicieron- determinar que solo serían reanudadas aquellas que cumplan con determinados requisitos (condición de formalidad, ingresos mínimos, cantidad de trabajadores, etc.). A modo de ejemplo, PRODUCE determinó que las empresas de la industria metalmecánica debían facturar ventas anuales mayores a 50 UIT o S/ 17,915 en promedio mensual. Las empresas que generen menos de esos montos no podrían reanudar sus actividades.
Hasta aquí hemos detallado, en líneas generales, el régimen de actividades comerciales permitidas, y es aquí donde inician los problemas legales y prácticos, porque el Gobierno ha intentado uniformizar dos regímenes, que responden a lógicas distintas, generando confusión en el sector privado y en sus funcionarios mismos.
- Fase 1: entre la improvisación y el desconocimiento
No es intención de este artículo señalar cómo debió regularse a detalle la reanudación de actividades desde el inicio. Como bien señala el refrán, después de la guerra, todos somos generales. Sin embargo, sí debemos notar algunas falencias que resultan evidentes y que, aun ahora que tenemos una Fase 2 aprobada, se mantienen.
Un primer error del Gobierno fue establecer –a través de la única disposición complementaria final del DS 80-2020- que los servicios esenciales debían “adecuarse” a dicha norma sin perjuicio de seguir desarrollando sus operaciones. El problema concreto fue que los sectores entendieron la “adecuación” de distintas formas. Algunos, por ejemplo, consideraban que la adecuación implicaba solo la obligación del titular de la actividad esencial, de registrarse en el SICOVID-19 aun cuando esta obligación ya se encontraba vigente desde antes de la publicación del DS 80-2020, con la Resolución Ministerial N° 239-2020-MINSA. Otros sectores consideraron que la “adecuación” implicaba que las empresas que prestan servicios esenciales deban acudir a sus respectivos sectores, para demostrar que cumplen con los Lineamientos y los protocolos que dichos sectores emitan.
Somos de la opinión que el DS 80-2020 debió precisar que la adaptación de los servicios esenciales implicaba elaborar su Plan de conformidad con los Lineamientos y con los protocolos sectoriales si es que estos fuesen emitidos, y registrarlos únicamente en el SICOVID-19 sin necesidad de acudir al sector para ningún procedimiento. Ello, en razón de que al ser –como su nombre lo indica- esenciales para el Estado de Emergencia no están sujetos a una revisión de ningún sector, salvo a la de Salud para garantizar el cumplimiento de su Plan.
El segundo error evidente es que el DS 80-2020 reanudó varias actividades pero olvidó algo muy importante: ninguna actividad se desarrolla de manera autónoma e independiente, sino que requieren de una cadena logística. Esta norma no contempló a las empresas que prestan servicios para efectivizar las operaciones de las actividades reanudadas. En un intento posterior por corregir dicha omisión, el Gobierno cometió otro gran error, incluyó a los “servicios para las actividades comprendidas en la estrategia de reanudación de actividades económicas” como un servicio esencial vinculado al Estado de Emergencia[2], y no como parte de la misma estrategia de reanudación.
Como consecuencia, teníamos que las actividades reanudadas debían obtener la autorización sectorial y registrar su Plan en el SICOVID-19 del MINSA, pero sus proveedores, contratistas y subcontratistas eran servicios esenciales, y por tanto debían “adecuarse” (nuevamente el primer error) a lo dispuesto por el DS 80-2020. En ese escenario, las empresas proveedoras, contratistas y subcontratistas no tenían claridad sobre el procedimiento que debían seguir.
Por si fuera poco, en lugar de permitir que los servicios para las actividades reanudadas (es decir, los proveedores, contratistas y subcontratistas) puedan operar únicamente registrando su Plan en el SICOVID-19 por ser ello una obligación para todas las empresas que realicen actividades comerciales[3], los sectores emitieron protocolos para estas empresas, aun cuando el DS 80-2020 solo los facultaba a emitir protocolos para las actividades reanudadas. Así, por ejemplo, PRODUCE emitió el protocolo sanitario sectorial para actividades cementeras (evidentemente vinculadas al sector construcción) aun cuando dicha actividad no estaba comprendida en la lista de actividades reanudadas de la Fase 1.
Por último, el 23 de mayo el Gobierno aprobó el Decreto Supremo N° 94-2020-PCM[4], que precisa lo dispuesto por el Decreto Supremo N° 44-2020-PCM. El literal m) del anexo del decreto mantuvo a los “servicios para las actividades comprendidas en la estrategia de reanudación” como servicio esencial. Sin embargo, se indicó que los servicios de este literal podrían iniciar recién a partir del 25 de mayo, aun cuando los “servicios para las actividades” reanudadas fueron permitidas aproximadamente dos semanas antes, mediante el Decreto Supremo N° 83-2020-PCM. Además, de manera irracional, se dispuso que las empresas que realicen dichos servicios debían acudir al sector correspondiente a registrar su Plan, y presentarlo también en el SICOVID-19. Bajo esa premisa, se llegaba al absurdo de que si una empresa prestaba, por ejemplo, servicios a empresas de varios sectores, debía ir a cada sector a intentar registrarse.
Todos los problemas mencionados fueron agravados por el hecho de que ninguna entidad, incluyendo al SICOVID-19 del MINSA, ha podido gestionar sus recursos virtuales de manera adecuada. La plataforma del SICOVID-19 ha sido modificada varias veces sin establecer procedimientos claros de registro. PRODUCE contaba con una plataforma de consulta para verificar si una empresa se encontraba dentro del ámbito del DS 80-2020, pero sin criterios claros. Como consecuencia, una empresa que se encontraba habilitada por PRODUCE en un determinado día, a los pocos días se encontraba inhabilitada. VIVIENDA señalaba en su plataforma que era competente para aprobar el reinicio de las obras de construcción, pero no de las industrias conexas a la construcción. En suma, un enredo total.
- Fase 2: una mejora a pasos lentos
La entrada en vigencia del DS 101-2020 representa, en nuestra humilde opinión, una mejora sustancial en los procesos de reanudación de actividades. No obstante, persisten errores y desaciertos en la regulación de esta nueva fase.
- Aciertos
El primer y más grande acierto es eliminar la obligación, para las empresas cuyas actividades han sido reanudadas, de acudir a los sectores para solicitar la autorización de reanudación de actividades. Resultaba evidente que el registro ante el sector era, por decirlo menos, un saludo a la bandera.
Los sectores no se encontraban en capacidad de evaluar los Planes sanitarios de todas las empresas de la Fase 1 y menos aún, de las de la Fase 2. En palabras de la Ministra de la Producción, aproximadamente 780 mil empresas podían ser reanudadas en esta fase, sobrepasando en demasía la limitada capacidad de los sectores[5].
En base a la nueva regulación, las empresas comprendidas en la estrategia de reanudación podrán reiniciar sus actividades de manera automática, una vez registrado su Plan en el SICOVID-19[6].
El segundo acierto, a nuestra consideración sumamente importante, es la disposición expresa de que la reanudación de actividades se sujeta únicamente a los requisitos y condiciones establecidos en el DS 80-2020[7] y sus normas modificatorias. De esta forma, queda “prohibido establecer requisitos o condiciones adicionales en normas sectoriales, regionales o locales”.
La relevancia de esta disposición radica en que muchas municipalidades, como la de Puente Piedra, La Molina, Miraflores y otras, establecieron condiciones adicionales para la reanudación de actividades. En algunos casos, incluso, se modificaron las exigencias establecidas por el Ministerio de Salud, sancionando el incumplimiento de esas normas con multas e incluso el cierre de los establecimientos. Ello, en base a una interpretación incoherente de la Resolución Ministerial N° 239-2020-MINSA, la cual faculta a los gobiernos locales a emitir las disposiciones para garantizar el cumplimiento de las medidas ahí dispuestas.
El tercer acierto es haber dado mayor claridad en las actividades reanudadas, utilizando expresamente el criterio de la Clasificación Internacional Industrial Uniforme – CIUU[8]. De esta manera, las empresas podrán verificar más fácilmente si encajan o no en la Fase 2 de la estrategia de reanudación, a través de su Registro Único de Contribuyente.
El cuarto acierto es incluir, de manera expresa, que las empresas que realicen operaciones destinadas a la provisión o suministro de la cadena productiva de cualquier actividad comprendida en las fases de la reanudación puedan reiniciar sus operaciones con el solo registro de su Plan en el SICOVID-19. De esta forma se ubica a los proveedores, contratistas y subcontratistas en el régimen de actividades correcto, que no es el de los servicios esenciales. Por lo tanto, el último párrafo del Decreto Supremo N° 94-2020-PCM debe entenderse parcialmente derogado en lo vinculado a los servicios para las actividades comprendidas en la estrategia de reanudación.
El quinto acierto es la disposición de reinicio de actividades de los conglomerados productivos y comerciales a través de comercio electrónico, entregando sus productos con logística propia o de terceros. Esta disposición apunta, en concreto, a la reanudación de importantes actividades como las del Emporio Comercial Gamarra[9].
El sexto acierto es la excepcionalidad dispuesta para la publicación de protocolos sanitarios sectoriales. Estos protocolos, publicados para la Fase 1, eran prácticamente idénticos a los Lineamientos de la Resolución Ministerial N° 239-2020-MINSA, con lo que generaba un gasto absurdo de recursos públicos (para la elaboración y control de los protocolos) y privados (para la elaboración de sus Planes).
- Desaciertos
Aunque menores en número, los desaciertos del DS 101-2020 que aprueba la Fase 2 podrían generar muchos y muy considerables perjuicios en la estrategia de reanudación.
El primer desacierto se encuentra en la modificación que el DS 101-2020 efectúa sobre el numeral 3.3 del artículo 3 del DS 80-2020. Según esta modificación, en las zonas urbanas definidas de alto riesgo por la Autoridad Sanitaria Nacional, el inicio de las actividades o unidades productivas aprobadas en cada fase de reanudación de Actividades será determinado mediante Resolución Ministerial del Sector correspondiente.
Es decir, aun cuando una empresa realice alguna o varias de las actividades comprendidas en la Fase 2 de la estrategia de reanudación, no podría registrar su Plan en el SICOVID-19 ni reiniciar sus actividades si es que se encuentra ubicada en una zona determinada como “de alto riesgo”, hasta que el sector lo determine. La norma no ha establecido un plazo para que los sectores emitan dicha resolución ministerial, ni los alcances de esta.
En ese sentido, el DS 101-2020 no precisa hasta cuándo deberán esperar las empresas ubicadas en zonas de alto riesgo y que realizan actividades reanudadas, para que se publique la resolución ministerial correspondiente y poder reiniciar sus operaciones. Tampoco precisa si la Resolución Ministerial que apruebe el sector para la reanudación de esas empresas será exclusivamente para indicar la fecha de reanudación, para establecer mayores requisitos a los Lineamientos de la Resolución Ministerial N° 239-2020-MINSA, o si será necesario tramitar una autorización adicional. En las últimas dos suposiciones, la resolución ministerial podría generar contradicciones con el numeral 3.1 y 3.7 del artículo 3 que establecen que (i) únicamente se requiere el registro ante el SICOVID-19 del MINSA para la reanudación, y (ii) los sectores no pueden establecer condiciones o requisitos adicionales.
Pero, ¿cuáles son las zonas de alto riesgo? De acuerdo con la última lista emitida por el MINSA, solo en Lima Metropolitana se consideran como distritos con alto riesgo de contagio de transmisión a: San Juan de Lurigancho, Lima Cercado, San Martín de Porres, Ate, El Agustino, Comas, Villa El Salvador, La Victoria, San Juan de Miraflores, Santa Anita, Rímac, Villa María del Triunfo, Puente Piedra, Los Olivos, Chorrillos, Independencia, Carabayllo, San Miguel y Breña[10].
El segundo desacierto del DS 101-2020 es, nuevamente, la forma de adecuar a las actividades que venían siendo autorizadas en virtud de la Fase 1. El DS 101-2020 establece que “los trámites iniciados por los solicitantes de actividades de la Fase 1 (…) que no hayan obtenido la autorización sectorial correspondiente, se rigen por lo dispuesto en el presente Decreto Supremo”. De esta disposición se desprenden dos dudas:
- ¿Qué pasa con las empresas que, estando comprendidas en la Fase 1, aún no han iniciado los trámites pero tienen protocolos sanitarios sectoriales específicos?
- Las empresas que iniciaron sus trámites en base a protocolos sanitarios sectoriales específicos y se encuentren en zonas de alto riesgo, ¿deberán esperar a la autorización que emita el sector vía Resolución Ministerial?[11]
Somos de la opinión que, en ambos casos, corresponde que las empresas elaboren sus Planes considerando los Lineamientos de la Resolución Ministerial N° 239-2020-MINSA y los protocolos sanitarios sectoriales, si los hubiera, para registrar esos Planes únicamente en el SICOVID-19 del MINSA y no en los sectores.
En el segundo caso, consideramos que la modificación sobre el numeral 3.3 del artículo 3 del DS 80-2020, según la cual las empresas reanudadas que se encuentren en zonas de alto riesgo deben someter el reinicio de sus operaciones a la Resolución Ministerial del sector correspondiente no debe ser aplicada para las actividades de la Fase 1. Ello, debido a que los sectores ya han emitido sus protocolos y criterios de focalización territorial para la Fase 1, por lo que la evaluación de si cabe o no su reinicio fue evaluada previamente. Suponer lo contrario implicaría que los sectores deban emitir resoluciones ministeriales que determinen el inicio de la reanudación de actividades de las zonas de alto riesgo no solo de la Fase 2, sino también de la Fase 1 para las empresas que aún no han solicitado la autorización correspondiente. En todo caso, el Gobierno deberá precisar los alcances de esta disposición.
Es importante considerar que, aun cuando las reglas de la reanudación han sido modificadas, al día viernes 5 de junio, algunos sectores continúan emitiendo protocolos sanitarios sectoriales y criterios de focalización territorial para la Fase 1[12], cuando la disposición que los facultaba para hacerlo ha sido derogada.
Comentarios finales
La reanudación de actividades se ha implementado, en líneas generales, de manera desordenada, probablemente en parte por la excepcionalidad de la situación, pero también por la poca capacidad del Estado para gestionar títulos habilitantes. Ya en un escenario sin COVID, el Estado demuestra fuertes debilidades al momento de evaluar y emitir autorizaciones, permisos y licencias para las actividades comerciales de los privados. Era evidente que, en un escenario como el de la pandemia, sin acceso físico completo a sus instalaciones y con sus recursos limitados, los procedimientos iban a ser más complicados. El Estado debe reconocer sus falencias. No sirve de nada que se obligue a los privados a cumplir cientos de requisitos y a acudir a trámites engorrosos y confusos si no son capaces de verificarlos.
El DS 101-2020 sin duda, representa un avance en ese sentido, pero aún existen disposiciones que perjudican una adecuada estrategia de reanudación y que no necesariamente lo hacen para garantizar la salud. El Estado debe apuntar a elaborar buenos lineamientos para que las empresas elaboren sus Planes, y luego dedicarse a fiscalizar a todos por igual, empresas grandes y pequeñas. Además, debe prever mecanismos de formalización para evitar que el sector informal, que ya reanudó sus actividades sin los más mínimos parámetros sanitarios, continúe siendo un foco infeccioso, poniendo en riesgo a toda la población. De nada sirven cientos de funcionarios sellando Planes e ideando estrategias, si no hay nadie fiscalizando su cumplimiento.
[1] Algunos ejemplos de actividades esenciales son todas aquellas vinculadas al abastecimiento de alimentos, medicinas, servicios públicos como telecomunicaciones, salud, energía, recojo de residuos sólidos, y otras recientemente incorporadas como los deportes federados, peluquerías, entre otras.
[2] La incorporación de estas actividades como servicios esenciales se dispuso por Decreto Supremo N° 83-2020-PCM.
[3] Numeral 7.1.5. de los Lineamientos aprobados por la Resolución Ministerial N° 239-2020-MINSA.
[4] En el anexo del Decreto Supremo N° 94-2020-PCM se ordenó los servicios esenciales y se incorporó algunos otros: servicios técnicos y profesionales como gasfitería, carpintería, lavandería, entre otros, y las actividades deportivas federadas como el futbol profesional. Estos, contrario a lo que mucha gente piensa, no pertenecen a la Fase 2, sino a los servicios esenciales.
[5] Considerando que, en virtud del Decreto Supremo N° 94-2020-PCM, iban a ser reanudados hasta en un 40% de su capacidad.
[6] Somos de la opinión que la obligación de registro de agota una vez colgado el Plan en el SICOVID-19, sin necesidad de recibir la constancia correspondiente. Ello, considerando también las declaraciones de la Ministra de la Producción del día 4 de junio de 2020.
[7] Por un error de redacción de la norma, se señala que el DS 80-2020 se trataría de una norma distinta, cuando en estricto esta disposición pertenece a esa norma por ser una modificación. Debe entenderse que las condiciones para reanudación de actividades se sujetan al DS 80-2020 y DS 101-2020.
[8] Para ver la lista completa de los CIUU, revisar el siguiente enlace:
https://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/publicaciones_digitales/Est/Lib0883/Libro.pdf.
[9] Según información del Ministerio de la Producción, “la norma [DS 101-2020] faculta al Ministerio de la Producción (Produce), para que durante la Fase 2 de la Reanudación de Actividades, previa coordinación con los gobiernos locales y con los ministerios del Interior, Defensa y Salud, disponga el inicio de actividades de los conglomerados productivos o comerciales a nivel nacional, como Gamarra, Mesa Redonda, Polvos Azules y Las Malvinas. “Con ellos ya venimos teniendo reuniones, trabajando sus protocolos de inicio de operaciones a puertas cerradas, ya que estamos en cuarentena, y ayudándolos a implementar sus plataformas digitales para que puedan hacer venta electrónica”, señaló [la Ministra de la Producción]”.
[10] Algunas regiones completas han sido declaradas también como de alto riesgo. Tales son los casos de Arequipa, Ica, Junín, La Libertad, Lambayeque, Loreto, Piura, Tumbes y Ucayali, así como la Provincia Constitucional del Callao.
[11] Sobre el particular, debemos precisar que algunos de los criterios de focalización ya establecían limitaciones para las operaciones en zonas de alto riesgo. El DS 101-2020 sería una puerta para que las empresas aun estando en zonas de alto riesgo, puedan realizar sus operaciones siguiendo la Resolución Ministerial que apruebe el sector.
[12] Resoluciones Ministeriales N°142-2020-MC y 143-2020-MC.
Fuente de imagen: Andina
